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(5) Die Interzession kann durch die Grundsätze über Darlehen des Gesellschafters einer GmbH oder einer anderen Kapitalgesellschaft, gleichermaßen einer GmbH & Co.KG[36] überlagert sein[37] (vorst. Rn. 148 und unten Rn. 1135 ff. zur kapitalersetzenden Bürgschaft). Bestellt der Gesellschafter an seinem Grundstück eine Grundschuld für ein Darlehen an die GmbH, ist diese Rechtshandlung gem. § 135 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 2 InsO in der Insolvenz der Gesellschaft anfechtbar mit der Folge, dass der Gesellschafter die Valuta, soweit das Grundstück dafür haftete, gem. § 143 Abs. 3 InsO an die Masse zu erstatten hat (siehe auch unten Rn. 520). Gem. § 143 Abs. 3 InsO kann der Gesellschafter statt dessen die Grundschuld zur Verfügung stellen, indem er seinen Rückübertragungsanspruch an die Gesellschaft abtritt.
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(6) Ist streitig, wer Partei des Sicherungsvertrags ist, trägt derjenige die Beweislast, der aus der Parteistellung Rechte für sich herleitet. Erhebt der Eigentümer beispielsweise gegenüber einem klagenden Grundschuldzessionar die Einrede des Verzichts nach §§ 1157 Satz 1, 1169, hat er darzulegen und im gegebenen Falle zu beweisen, dass der Grundschuldzedent und nicht der Zessionar Partei des Sicherungsvertrags ist (vorst. Rn. 246); bei einem non liquet wäre an eine Widerklage auf Rückübertragung der Grundschuld (Rn. 241) zu denken.
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(7) Wer ein grundschuldbelastetes Grundstück erwirbt, aber nicht in den Sicherungsvertrag eintritt oder nicht weitergehende Absprachen im Zusammenhang mit dem Grundstückserwerb trifft oder sich den Rückübertragungsanspruch – typischerweise stillschweigend – nicht abtreten lässt[38] und die gesicherte Forderung tilgt, hat keinen Rückübertragungsanspruch. Sein Grundstück bleibt folglich grundschuldbelastet; er ist auf Regressansprüche verwiesen (nachf. Rn. 266).
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(8) Es gibt Wege, die Schwierigkeiten zu überwinden, die sich aus der Übertragung der Grundschuld ohne Eintritt in den Sicherungsvertrag ergeben. Der Eigentümer kann seinen Rückübertragungsanspruch dadurch sichern, dass er mit der Bank das Verbot vereinbart, über die Grundschuld zu verfügen; dieses Verfügungsverbot wirkt aber gem. § 137 BGB nur schuldrechtlich unter den Parteien[39] (unten Rn. 1507). Allerdings wird vertreten, dass die Abtretbarkeit von Grundpfandrechten als Inhaltsänderung nach § 877 BGB mit dinglicher Wirkung ausgeschlossen werden kann[40] („dingliche Vinkulierung“[41]), sodass eine eigentümerbezogene Einrede i.S.v. § 1157 Satz 1 BGB entsteht (nachf. Rn. 280, 326). Die Vereinbarung, Forderung und Grundschuld nur zusammen an Dritte zu übertragen (vgl. nachf. Rn. 382), stellt dagegen bezüglich der Forderung ein absolutes Verfügungsverbot nach § 399 BGB dar (unten Rn. 1508), sodass die Grundschuld zwar alleine auf einen Dritten übergehen kann, aber nicht die gesicherte Forderung, und folglich beide getrennte Wege gehen (nachf. Rn. 272). Die Vereinbarung kann aber auch als nur schuldrechtliche Verpflichtung und nicht als Abtretungsverbot auszulegen sein, sodass der Übergang der Forderung möglich bleibt[42]. Der Eigentümer kann sich gegen die Gefahren aus der Abtretung der Grundschuld auf einen Zessionar auch dadurch zu schützen versuchen, dass er mit dem Gläubiger vereinbart, die Grundschuld werde auflösend bedingt mit dem Erlöschen der Forderung bestellt und entsprechend im Grundbuch eingetragen[43].
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cc) Zusammengefasst: Leistet der Eigentümer auf die Forderung, erlischt diese, und er hat gegen den Gläubiger aus dem Sicherungsvertrag Anspruch auf Übertragung der Grundschuld. Leistet der Eigentümer auf die Grundschuld, geht diese auf ihn über, die Forderung bleibt bestehen; er hat Anspruch auf Abtretung dieser Forderung (nachf. Rn. 262 ff.).
Anmerkungen
MünchKomm/Lieder, § 1142 BGB Rn. 25.
Chr. Wolf, Drittleistung, S. 29; Bülow, JuS 1991, 529 (531); grundlegend Schimansky, Festschr. Hopt, S. 217; offen BGHZ 106, 163 (166).
Weitnauer, NJW 1974, 1729 (1731) zum bereicherungsrechtlichen Parallelproblem; RGZ 80, 317 (320); BGH MDR 1971, 120; NJW 1976, 2340; Auslegungsbeispiel bei finanziertem Kauf: BGH WM 2008, 1703.
BGH NJW 1986, 251 (Bürgschaft); BGHZ 72, 247; Ehegattengrundschuld: BGH NJW 1986, 1791; OLG Köln ZIP 1987, 25 mit Komm. Löwe, EWiR 1/87, 63 zu § 21 HypothekenBankG; OLG Düsseldorf NJW-RR 1987, 362; nachträgliche Leistungsbestimmung: BGH NJW 1986, 2700 zu II. 2. a. mit Bspr. K. Schmidt, JuS 1987, 142; die Leistungsbestimmung kann anfechtbar sein: BGH NJW 1989, 1792 mit Bspr. Emmerich, JuS 1989, 932; Eichenhofer, JuS 1991, 553; Entsprechendes gilt für die Tilgungsbestimmung gem. § 366 Abs. 1 BGB, BGH NJW-RR 1991, 169 zu I. 2. b.; 1989, 1036 mit Anm. Rimmelspacher, WuB I F 3. – 14.89.
Ehricke, JZ 1999, 1075 (1079).
BGH NJW-RR 1995, 1257 mit Anm. Grün, WuB I F 3. – 1.96, Stegmaier, BB 1996, 2587 und Komm. Clemente, EWiR § 366 BGB 1/95, 959; Weitnauer, NJW 1974, 1729 (1731) zum bereicherungsrechtlichen Parallelproblem, sowie RGZ 80, 317 (320); BGH MDR 1971, 120; NJW 1976, 2340.
BGH WM 1991, 60 mit Komm. Bülow, EWiR § 1191 BGB 2/91, 151; 1999, 948 zu II 2.6.
BGH WM 1999, 948 mit Anm. A. Weber, WuB I F 3. – 13. 99 und Komm. Derleder, EWiR § 9 AGBG 2/2000, 97; Clemente, ZfIR 2000, 1 (5); ders., Bankrecht 2000, S. 145 (150); Vincke, in: Festschr. Schimansky, S. 563 (569); Knops, ZfIR 2000, 501 (504).
BGH NJW 1997, 2046 mit Anm. Rimmelspacher, WuB IV A. – 1.97 und Komm. Hager, EWiR § 366 BGB 1/97, 583; NJW 1969,
