OLG Düsseldorf WM 1992, 1895 mit Anm. Rehbein, WuB I F 1 a. – 10.93; OLG Koblenz ZIP 1988, 1109 mit Komm. Clemente, EWiR § 1191 BGB 3/88, 989.
BGHZ 110, 108 (112); OLG Köln WM 1998, 1924 mit Anm. Gaberdiel, WuB I F 3. – 12.98.
c) Insolvenz
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Der Rechtserwerb des Zessionars ist bei schon entstandenem Rückübertragungsanspruch insolvenzfest, da § 91 Abs. 1 InsO nicht anwendbar ist (näher nachf. Rn. 519), nicht jedoch bei Abtretung vor Grundschuldbestellung, wo es sich um einen zukünftigen Anspruch handelt (vorst. Rn. 361).
d) Anspruch auf Verzicht
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Abtretbar ist auch der sich im Fall einer peremptorischen Einrede gegen das Grundpfandrecht (§ 1169) ergebende Anspruch auf Verzicht nach § 1168 Abs. 1 (vorst. Rn. 256).
G. Gesetzlicher Übergang der Grundpfandrechte
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Fälle, in denen das Grundpfandrecht nicht aufgrund Rechtsgeschäfts übergeht, sondern kraft Gesetzes, sind vorstehend (Rn. 108 ff.) schon erörtert worden. Doch enthält das Gesetz weitere Fälle. Weil der Übergang des Grundpfandrechts meist mit der Zuordnung der Forderung zusammenhängt, spielt die Akzessorietät von Forderung und Grundpfandrecht eine entscheidende Rolle. Der gesetzliche Übergang der Grundpfandrechte gestaltet sich daher bei Hypothek und Grundschuld unterschiedlich.
1. Hypothek
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Die Hypothek kann auf den Eigentümer, den Schuldner oder auf einen Dritten übergehen. Die rechtliche Qualifikation der Hypothek kann sich dabei ändern. Sofern der Übergang der Hypothek dem Übergang der Forderung folgt (vgl. § 1153 Abs. 1), die akzessorische Verbundenheit also erhalten bleibt, ändert sich die rechtliche Qualifikation des Grundpfandrechts, das Hypothek bleibt, nicht. Wo die Forderung aber erlischt und auch nicht durch eine andere Forderung ersetzt wird, würde eine forderungslose Hypothek entstehen. Sie gibt es nur in den auf Gutglaubensschutz beruhenden Ausnahmefällen der §§ 1138 und 1156 Satz 1; die forderungslose Hypothek ist in Wahrheit Grundschuld (s. vorst. Rn. 316 ff. und 354). Für andere Fälle formuliert § 1177 Abs. 1 Satz 1 diese Rechtsfolge ausdrücklich: Die Hypothek verwandelt sich in eine Grundschuld.
a) Übergang auf den Eigentümer
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aa) Ist eine Hypothek wirksam entstanden, erlischt aber die mit ihr akzessorisch verbundene Forderung, erwirbt gem. § 1163 Abs. 1 Satz 2 der Eigentümer die Hypothek, die sich gem. § 1177 Abs. 1 Satz 1 in eine Grundschuld verwandelt. Die Fremdhypothek wird zur Eigentümergrundschuld. Ist also beispielsweise die Hypothek für ein Darlehen bestellt worden und zahlt es der Schuldner, der auch der Eigentümer ist, zurück, erlischt der Darlehensrückzahlungsanspruch aus § 488 Abs. 1 Satz 2 durch Erfüllung (§ 362 Abs. 1). Der Sicherungszweck ist weggefallen. Zwar erlischt das Grundpfandrecht nicht (vorst. Rn. 108 ff.), aber es bleibt auch nicht bei dem bisherigen Gläubiger, sondern geht auf den Eigentümer über. Bei teilweiser Tilgung ist das Grundpfandrecht zum entsprechenden Teil noch Hypothek, zum anderen Teil schon Grundschuld. Der Eigentümer kann gem. § 894 Berichtigung des Grundbuchs und gem. § 1145 Abs. 1 Satz 2 Vermerk auf dem Brief verlangen.
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bb) Gem. § 1168 erwirbt der Eigentümer die Hypothek auch dann, wenn der Gläubiger auf sie verzichtet. Mit diesem Verzicht wird der Eigentümer nicht auch Forderungsinhaber, deshalb entsteht gem. § 1177 Abs. 1 Satz 1 wiederum eine Eigentümergrundschuld. Die Forderung bleibt nach wie vor beim Gläubiger (natürlich kann der Gläubiger auch die Forderung durch Vertrag gem. § 397 erlassen, dann entsteht die Eigentümergrundschuld schon aufgrund von §§ 1163 Abs. 1 Satz 2, 1177 Abs. 1 Satz 1). Bei teilweisem Verzicht auf die Forderung kann der Eigentümer gem. § 1145 einen Vermerk auf dem Brief und Vorlage an das Grundbuchamt verlangen (§ 1168 Abs. 3 i.V.m. § 1145 Abs. 1 Satz 2). Adressat der Verzichtserklärung ist der Eigentümer oder das Grundbuchamt (§ 1168 Abs. 2 Satz 1)[1]. Der sachenrechtliche Verzicht ist eine einseitige Willenserklärung, im Gegensatz zum Verzicht auf eine Forderung, dem Erlass gem. § 397, der Vertrag ist[2]. Der Verzicht steht an sich im Belieben des Gläubigers. Schuldrechtlich wird er oft im Rahmen einer Umschuldung die Gegenleistung für eine anderweitige Leistung des Eigentümers sein (z.B. Verzicht gegen die Stellung eines Bürgen). Der Eigentümer kann aber auch einen dinglichen Anspruch auf den Verzicht haben, gem. § 1169 nämlich dann, wenn der Hypothek eine peremptorische Einrede entgegensteht (vorst. Rn. 279). Hat der Eigentümer z.B. dem Gläubiger die Hypothek bestellt, obwohl der Sicherungsvertrag nichtig war (oben Rn. 100), steht der Geltendmachung der Hypothek die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung aus § 821 entgegen, und der Eigentümer kann Verzicht verlangen (oder gem. §§ 812, 875 die Aufhebung: Hier entsteht nach Vollzug keine Eigentümergrundschuld, die Hypothek erlischt, nachf. Rn. 452).
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Der Verzicht des Gläubigers wird durch das Gesetz in § 418 Abs. 1 Satz 2 BGB fingiert. Hier geht es um folgendes: Gem. § 414 kann eine Schuld von einem Dritten durch Vertrag mit dem Gläubiger übernommen werden (Schuldübernahme). Für die Schuld können Sicherheiten bestehen, z.B. eine Hypothek. Der Eigentümer kann dadurch Nachteile erleiden, weil er mit seinem Grundstück für einen neuen Schuldner haftet und nicht weiß, ob dieser die Forderung tilgen wird, ob er ihm also ebenso trauen kann wie dem bisherigen Schuldner. Diese Gefahr mutet das Gesetz dem Sicherungsgeber nicht zu. Bürgschaft und Mobiliarpfandrecht erlöschen, die Hypothek wird so behandelt, als habe der Gläubiger auf sie verzichtet. Sie wird also zur Eigentümergrundschuld (§ 1168 Abs. 1). Stimmte der Eigentümer der Schuldübernahme allerdings zu[3], bliebe die Hypothek unverändert für den Gläubiger bestehen (§ 418 Abs. 1 Satz 3). Gleiches gilt für die Sicherungsgrundschuld[4]. Einen umgekehrten Fall regelt § 416 BGB: Der Erwerber eines grundpfandbelasteten Grundstücks (vgl. vorst. Rn. 112) übernimmt auch die persönliche Schuld des Veräußerers, sodass obligatorische und dingliche Haftung beim Erwerber sind und nicht auseinander fallen[5]. Die nach § 415 BGB notwendige Genehmigung des Gläubigers wird unter den Voraussetzungen von § 416 Abs. 1 Satz 2 BGB fingiert (ausnahmsweise positive Bedeutung des Schweigens), besondere Anforderungen werden zum Schutz des Gläubigers an die Mitteilung (§ 415 Abs. 1 Satz 2 BGB) gestellt (§ 416 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB)[6]. Findet keine Schuldübernahme statt, entsteht eine Interzession, das Grundpfandrecht sichert eine Drittschuld, nämlich die des vormaligen Eigentümers.
