Grundschuld
a) Im Allgemeinen kein gesetzlicher Übergang
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Auf die Grundschuld als nicht-akzessorischer Sicherheit sind die §§ 412, 401 nicht anwendbar[1], sodass trotz Forderungsübergang kein gesetzlicher Übergang der Grundschuld stattfindet. Befriedigt deshalb ein Gesamtschuldner den Gläubiger, so geht auf ihn zwar gem. § 426 Abs. 2 die Forderung über, soweit er Ausgleichung verlangen kann, nicht aber die Grundschuld. Bringt der mit dem Eigentümer nicht identische Schuldner die Forderung durch Erfüllung gem. § 362 zum Erlöschen, geht die Grundschuld nicht auf ihn gem. § 1164 über, auch wenn er einen Ersatzanspruch gegen den Eigentümer hat[2]. Leistet allerdings der Eigentümer selbst auf die Grundschuld, wird im Allgemeinen angenommen, dass sich die Grundschuld in eine Eigentümergrundschuld verwandelt, also gesetzlicher Übergang stattfindet (vorst. Rn. 225, 239). Gem. §§ 1192, 1168 Abs. 1 entsteht ipso iure eine Eigentümergrundschuld auch dann, wenn der Gläubiger auf die Grundschuld verzichtet. Schließlich geht die Grundschuld auf den ablösenden Dritten gem. §§ 1150, 268 Abs. 3 über (nachf. Rn. 489 ff.).
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Eigentümer und Schuldner kann eine Personengesellschaft sein, sodass die Gesellschafter gem. § 128 HGB haften (vgl. unten Rn. 1167). Leistet ein Gesellschafter auf die Schuld der Gesellschaft, kann er von dieser gem. § 110 HGB Aufwendungsersatz verlangen. Aber er hat keinen Anspruch gegen den Grundschuldgläubiger auf Abtretung der Grundschuld, auch eine analoge Anwendung der für den Bürgen geltenden Vorschrift von § 774 Abs. 1 Satz 1 BGB (unten Rn. 1100) kommt mangels Gesetzeslücke nicht in Betracht, auch nicht bei anderen nichtakzessorischen Sicherheiten[3].
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Umstritten ist[4], ob der persönliche Schuldner, der nicht zugleich Grundeigentümer ist, bei einem Verzicht des Gläubigers auf die Sicherungsgrundschuld entsprechend § 1165 frei wird, als er ohne den Verzicht hätte Ersatz verlangen können (nachf. Rn. 381). Dem steht der Vorrang des Sicherungsvertrags entgegen (vorst. Rn. 245 a.E.). Die gleiche Problematik stellt sich für die Anwendung von § 776 BGB auf die abstrakte Garantie (unten Rn. 1680). Akzessorietätsbezogen sind §§ 1165, 776 nicht.
Anmerkungen
BGHZ 80, 228 (232); BGH NJW 1988, 1665 mit Komm. Gaberdiel, EWiR § 1191 BGB 2/88, 583 und Bspr. K. Schmidt, JuS 1988, 906, anders aber Friedrich, NJW 1969, 485 und Thoma, NJW 1984, 1162, dagegen Pulina, NJW 1984, 2872. Überflüssiger Verweis auf § 401 BGB durch OLG Stuttgart WM 2018, 1128 Rn. 67.
OLG Naumburg WM 2001, 1411 zu 5.
BGH WM 2011, 1658 Tz. 60.
Abl. BGH NJW 1989, 1732 = WM 1989, 210 mit Anm. Bülow, WuB I F 3. – 6.89, a.A. Dieckmann, WM 1990, 1481 und Festschr. Söllner, S. 25; H. Roth, in: Festschr. Laufs, S. 623 (632).
b) Rechtsgeschäft statt cessio legis
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Leistet der Eigentümer oder der von ihm verschiedene Schuldner auf die Forderung, erlischt sie gem. § 362 Abs. 1, sodass der Sicherungszweck der Grundschuld erledigt ist. Aus der obligatorischen Grundlage der Grundschuldbestellung, dem Sicherungsvertrag, ist der Gläubiger deshalb zur rechtsgeschäftlichen Übertragung der Grundschuld verpflichtet (im Einzelnen vorst. Rn. 215 ff.).
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aa) Sind Schuldner und Eigentümer nicht identisch, kann der Eigentümer den Anspruch auf Abtretung der Grundschuld gegen den Preis erzwingen, dass er gem. § 267 Abs. 1 auf die Forderung leistet (§ 1142 ist nur für die Leistung auf die Grundschuld, nicht auf die Forderung anwendbar, nicht unstreitig, vorst. Rn. 225). Dadurch erlischt die Forderung. Ein Widerspruch des Schuldners und die Ausübung des Ablehnungsrechts durch den Gläubiger gem. § 267 Abs. 2 dürften in aller Regel treuwidrig sein[1] (unten Rn. 1299). Mit der Leistung des Eigentümers entfällt der Sicherungszweck, und er kann aus dem Sicherungsvertrag Übertragung der Grundschuld auf sich selbst verlangen.
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bb) Aber nicht immer braucht der Eigentümer Partei des Sicherungsvertrages zu sein (vorst. Rn. 273). Er kann beispielsweise das mit der Grundschuld belastete Grundstück nach deren Bestellung erworben haben. Dann bleibt nur der persönliche Schuldner der Forderung als Partei des Sicherungsvertrages und, als früherer Eigentümer, zugleich als Gläubiger des Anspruchs auf Übertragung der Grundschuld übrig. Im Innenverhältnis zwischen Schuldner und neuem Eigentümer kann aber vereinbart sein, dass dem Eigentümer die Grundschuld nach Zahlung zustehen soll, so, wenn der neue Eigentümer den vollen Kaufpreis für das Grundstück ohne Abzug für den Betrag der Grundschuld vereinbarungsgemäß leistet (vgl. vorst. Rn. 373). In diesem Fall kann der neue Eigentümer vom Schuldner verlangen, dass dieser seinen Rückübertragungsanspruch gegen den Gläubiger an ihn abtritt, was im Allgemeinen stillschweigend geschieht[2]. Diese Vertragspflicht zur Abtretung des Rückübertragungsanspruchs kann gleichermaßen entstehen, wenn der Sicherungsvertrag von vornherein zwischen Gläubiger und persönlichem Schuldner, nicht aber zwischen Gläubiger und Eigentümer abgeschlossen worden war (vorst. Rn. 244). Umgekehrt kann es sein, dass der Eigentümer zwar aus dem Sicherungsvertrag den Anspruch auf Übertragung der Grundschuld gegen den Gläubiger hat, dass dem Schuldner aber – wie im Falle von § 1164 bei der Hypothek (vgl. vorst. Rn. 373) – ein Ersatzanspruch gegen den Eigentümer zusteht (dieser kann sich verpflichtet haben, auf die Grundschuld zu leisten, z.B. in Anrechnung auf den Grundstückskaufpreis)[3]. Dann hat der Schuldner gegen den Eigentümer Anspruch auf Abtretung des Übertragungsanspruchs.
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cc) Erwirbt ein Dritter die Forderung (sei es durch Abtretung, sei es kraft Gesetzes), gilt für den Übergang der Grundschuld folgendes:
Bei rechtsgeschäftlichem Übergang der Forderung (§ 398) kann der Zessionar neben dem Zedenten auch in den Sicherungsvertrag eintreten. Sofern der Zessionar auch die Grundschuld erwirbt, ist er aus dem Sicherungsvertrag
