So überzeugend Schimansky WM 2008, 1049, abl. jedoch BGHZ 185, 133 = NJW 2010, 2041 Tz. 28 f.; zust. LG Hamburg NJW 2008, 2784 = WM 2008, 1450 mit Rez. Binder/Piekenbrock WM 2008, 1816 und Wellenhofer Festschr. Hopt 2010, S. 2679 (2686) sowie Komm. Selke EWiR § 794 ZPO 1/08, 543.
So für diesen Fall auch OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 148; Michalski, ZBB 1995, 260 (270); Chr. Marburger, Übernahme der persönlichen Haftung, S. 67.
Ebenso im Ergebnis Stürner, JZ 1977, 431 und 639; Hahn, ZIP 1996, 1233; LG Stuttgart JZ 1977, 760; nur für den Fall, dass der Beweis der Fälligkeit erlassen ist: OLG Nürnberg NJW-RR 1990, 1467.
Richtlinie 93/13/EWG über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen vom 5.4.1993, ABlEG L 95/29, EuGH ZIP 2015, 116 mit Komm. Fervers EWiR 2015, 65; Knapp, MittBayNot 2003, 421; Freitag/Riemenschneider, WM 2004, 2470 (2480); Freckmann, BKR 2005, 167 (172); vgl. EuGH WM 2004, 989.
BGH WM 2017, 93 Rn. 35; BGHZ 185, 133 = NJW 2010, 2041 Tz. 23 ff.; BGHZ 177, 345 = NJW 2008, 3208 = WM 2008, 1679 Tz. 32 mit Rez. Zimmer NJW 2008, 3185; BGHZ 99, 274 (284 f) = NJW 1987, 904 mit Anm. Obermüller, WuB I F 3. – 6.87 hinsichtlich einer nicht vollzogenen Grundschuldbestellung; BGH NJW 2004, 59 zu II. 3. b.; OLG Schleswig WM 2009, 1193; OLG Celle WM 2009, 1185 = ZIP 2009, 1515; zum Streitstand OLG Köln NJW-RR 1999, 22; Rastätter, DNotZ 1987, 459 (461) und NJW 1991, 392; Reiner, WM 1988, 1657 (1661).
BGH NJW 1988, 707 mit Anm. Bülow, WuB I F 3. – 6.88 und Komm. Gaberdiel, EWiR § 1191 BGB 1/88, 153; NJW 1992, 971; OLG Düsseldorf WM 1986, 1345 mit Anm. Rehbein, WuB I F 3. – 3.87; OLG Hamm NJW-RR 1991, 819; Langford, Haftungsübernahme, S. 98.
Derleder, ZIP 2009, 2220 (2227).
Derleder, ZIP 2009, 2220 (2228).
e) Verpflichtung, nicht zu verfügen
198
Gem. § 1136 kann sich der Eigentümer gegenüber dem Gläubiger nicht zu einem Verfügungsverbot über das Grundstück verpflichten.
199
An sich sind darauf gerichtete Verpflichtungsgeschäfte wirksam, wie § 137 Satz 2 BGB zu entnehmen ist. Verfügungen, die der Schuldner trotz der Verpflichtung zur Unterlassung trifft, sind gem. § 137 Satz 1 aber ebenfalls wirksam und stellen nur eine Pflichtverletzung dar, die zum Schadensersatz führen kann. Vor solchen Schadensersatzansprüchen schützt § 1136 den Eigentümer: Die Verpflichtung des Eigentümers gegenüber dem Grundpfandgläubiger, über das belastete Grundstück nicht zu verfügen, ist entgegen § 137 Satz 2 nichtig. Dadurch soll die wirtschaftliche Macht des Gläubigers, sein Bestreben, die Bewegungsfreiheit des Eigentümers einzuengen, beschränkt werden. Nach Lage des Einzelfalls kann eine Vereinbarung, nach der im Falle der Verfügung durch den Eigentümer die fristlose Kündigung durch den Gläubiger zulässig sein soll oder auch eine hohe Vorfälligkeitsentschädigung bei vorzeitiger Rückführung des gesicherten Darlehens[1] (vgl. § 490 Abs. 2), die Umgehung[2] von § 1136 darstellen.
Anmerkungen
Metz, Vorfälligkeitsentschädigung, Rn. 101.
Baur/Stürner, § 40 III. 2. (Rn. 15, S. 531), richtiger wohl: Die Auslegung einer solchen Klausel ergibt, dass es sich in Wahrheit um einen Vertrag gem. § 1136 handelt.
1. Kein durchsetzbarer Verwertungsanspruch des Gläubigers
200
Wesensgemäßes Ziel von Grundpfandrechten ist die Verwertung des Grundstücks. Sie setzt Pfandreife voraus, also Fälligkeit des Grundpfandrechts, die sich aufgrund der Akzessorietät bei der Hypothek nach der Fälligkeit der Forderung richtet. Bei der Grundschuld hängt die Pfandreife gem. § 1193 BGB von einer Kündigung ab (nachf. Rn. 214).
201
Die Fälligkeit der Forderung kann von Anfang an feststehen und damit die Pfandreife der Hypothek. Die Fälligkeit kann aber auch von einer Kündigung abhängen, z.B. im Falle des Darlehens gem. § 488 Abs. 3 BGB. Die Kündigung ist dem persönlichen Schuldner gegenüber zu erklären. Sind Schuldner und Eigentümer nicht identisch (Verpfändung für eine Drittschuld, Interzession), könnte dieser deshalb in die Lage geraten, dass er von der Pfandreife überrascht wird und die Ablösung (nachf. Rn. 235 ff.) nicht mehr bewerkstelligen kann. Davor schützt ihn § 1141: Um Pfandreife herbeizuführen, muss die Kündigung für die Hypothek dem Eigentümer gegenüber erklärt werden, die Kündigung gegenüber dem persönlichen Schuldner genügt nicht. Die Fälligkeit der Forderung ist unbeschadet dessen durch Kündigung gegenüber dem Schuldner herbeizuführen. Der Gläubiger muss also, um das Grundstück verwerten zu können, zwei Kündigungen erklären. Die Vorschrift bezieht sich nur auf die Hypothek. Bei der Grundschuld ist die Kündigung allein gegenüber dem Eigentümer gem. § 1193 zu erklären. Adressat der Kündigungserklärung ist bei Hypothek und Grundschuld derjenige, der im Grundbuch als Eigentümer des belasteten Grundstücks eingetragen ist, selbst wenn die Grundbucheintragung unrichtig sein sollte (§§ 1141 Abs. 1 Satz 2, 1192 Abs. 1). Bei unerreichbarem Eigentümer kann gem. §§ 1141 Abs. 2, 132 Abs. 2 BGB ein Grundbuchvertreter bestellt werden.
202
Vor Pfandreife ist der Verwertungsanspruch des Gläubigers also nicht fällig. Doch darf der Eigentümer das Grundstück und damit den Wert des Grundpfandrechts nicht verschlechtern (§§ 1133 bis 1136, nachf. Rn. 203 ff.), um die Befriedigungsaussichten des Gläubigers nicht zu beeinträchtigen.
