der Vollstreckungsklausel gem. § 768 ZPO zu erheben oder Erinnerung gem. § 732 ZPO[9] einzulegen. Wegen der an sich zu leistenden Sicherheit für die Einstweilige Anordnung gewährt das Gesetz dem Eigentümer Erleichterung, wie § 767 Abs. 1 Satz 2 ZPO zu entnehmen ist. Ergibt sich, dass die Vollstreckung aus der Urkunde unzulässig war, erwächst dem Eigentümer der verschuldensunabhängige Schadensersatzanspruch aus § 799a ZPO[10] (ähnlich § 717 Abs. 2 ZPO bei Vollstreckung aus einem nur vorläufig vollstreckbaren Titel[11]). In § 799a ZPO ist die Zulässigkeit der Unterwerfungserklärung als solcher vorausgesetzt[12] (vgl. auch nachf. Rn. 195). Zur Vollstreckung durch einen Erwerber der Grundschuld nachf. Rn. 192.
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Besonderheiten gelten, wenn nicht der ursprüngliche Gläubiger, sondern der Erwerber der Grundschuld und der gesicherten Forderung vollstrecken will. Nach der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats der BGH[13] darf der Erwerber, der Zessionar, aus der Unterwerfungserklärung nur vorgehen, wenn er in den Sicherungsvertrag, der obligatorischen Grundlage der Grundschuldbestellung (vorst. Rn. 169), eintritt. Andernfalls wäre der Sicherungscharakter der Grundschuld, nämlich die Verwertung von ihrer jeweiligen Valutierung abhängig zu machen, nicht gewahrt. Die Wirksamkeit der Verfügungsgeschäfte, der Abtretungen, bleibt hiervon unberührt[14] (s. auch unten Rn. 1237).
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Eine Variante des Vorgehens liegt in Folgendem: Ist der Zessionar nicht in den Sicherungsvertrag eingetreten, kann die Unterwerfungserklärung beim Zedenten verblieben sein, sodass dieser Gläubiger der Unterwerfungserklärung ist (sog. Titelgläubiger). Er ist an den Sicherungsvertrag gebunden. Der Grundschuldzessionar kann den Titelgläubiger ermächtigen (siehe allerdings Rn. 1559), die Zwangsvollstreckung für den Zessionar zu betreiben, ist aber an die Beschränkungen aus dem Sicherungsvertrag, an die der Titelgläubiger gebunden ist, seinerseits gebunden, z.B. an die Einrede der Nichtvalutierung[15].
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Eine andere Frage ist, ob der Notar, von dem der Zessionar die Erteilung der Vollstreckungsklausel nach §§ 727 Abs. 1, 726 Abs. 1 ZPO verlangt, die Erteilung verweigern kann oder sogar muss, wenn die Unterwerfungserklärung keinen Hinweis auf den Eintritt in den Sicherungsvertrag enthält. Diese Frage hat der VII. Zivilsenat, der für Rechtsbeschwerden im Klauselerteilungsverfahren allein zuständig ist, dahin beantwortet, dass der Notar die Klausel erteilen muss[16] und der Eigentümer sein Recht durch Klage nach § 768 ZPO (Klauselabwehrklage) zu suchen hat (zur Missbrauchsgefahr durch Kreditverkäufe nachf. Rn. 332).
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cc) Schuldanerkenntnis und -versprechen sowie die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung sind legitime Rechtsformenwahlen[17], denen bei Verbraucherbeteiligung auch nicht das Wechsel- und Scheckverbot von § 496 Abs. 3 BGB (analog) entgegensteht[18]. Fraglich ist jedoch, ob die Legitimität auch für die Einbeziehung in den Vertrag durch Allgemeine Geschäftsbedingungen gilt. Das Erfordernis notarieller Beurkundung hindert den Notar nicht, von der Bank gestellte Formulare für die notarielle Urkunde zu verwenden, sodass der sachliche Anwendungsbereich von § 305 Abs. 1 BGB erfüllt ist. Zwar werden Anerkenntnis und notarielle Urkunde im Allgemeinen[19] nicht überraschend i.S.v. § 305c sein[20] und als solche den Eigentümer auch nicht unangemessen benachteiligen[21] (wohl aber möglicherweise bei freier Abtretbarkeit der Kreditforderung nebst Grundschuld[22]), aber unwirksam sind gegenüber zu privaten Zwecken handelnden Sicherungsgebern (vgl. § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB) gem. § 309 Nr. 12 auch Klauseln, durch die der Verwender – die Bank als Gläubigerin – die Beweislast zum Nachteil des anderen Vertragsteils – des Eigentümers – ändert. Das aber geschieht, insbesondere dann, wenn der Bank auch der Nachweis der Fälligkeit erlassen wird[23] (vorst. Rn. 191). Dass die Beweislastumkehr durch die Verwendung gesetzlicher Rechtsformen eintritt, ändert entgegen dem überwiegenden Standpunkt der Rechtsprechung nichts an der in § 309 Nr. 12 bestimmten Unwirksamkeitsfolge; die gesetzlichen Rechtsformen dürfen für Individualvereinbarungen (§ 305 Abs. 1 Satz 3) verwendet werden, aber in Allgemeinen Geschäftsbedingungen kann ihre Legitimität enden[24]. Darüber hinaus kann aus den besonderen situativen Umständen des Vertragsabschlusses eine unangemessene Benachteiligung nach § 307 und aus § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB folgen (s. auch vorst. Rn. 176). Dagegen dürfte die europäische Klauselrichtlinie nicht entgegenstehen[25]. Rechtsprechung und überwiegendes Schrifttum teilen die hier vertretene Würdigung jedoch nicht; danach sind auch die Begründung eines Schuldanerkenntnisses und die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen ohne Weiteres wirksam[26].
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Ist die vertragliche Regelung, weil sie eine Individualvereinbarung darstellt, wirksam, kann der Gläubiger nur einmal vollstrecken, auch wenn die zugrundeliegende Forderung – vor allem denkbar bei Grundschulden für Kontokorrentverbindlichkeiten (vorst. Rn. 169) – höher ist als der Betrag des Anerkenntnisses[27].
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Für die Sicherungsgrundschuld entsteht ein weiteres Problem, das sich aus der zwingend vorgeschriebenen Kündigung mit sechsmonatiger Frist als Fälligkeits- und Vollstreckungsvoraussetzung nach § 1193 Abs. 1 BGB ergibt (nachf. Rn. 214). Das Schuldversprechen ist dagegen gem. § 271 Abs. 1 BGB sofort fällig, sodass der Gläubiger des Immobiliarkredits (§ 491 Abs. 3 Nr. 1 BGB) aus dem Schuldversprechen statt aus der Grundschuld vorgehen könnte und § 1193 BGB leerliefe, der gesetzgeberische Schutz (nachf. Rn. 331) versagte. Die richtige Lösung dürfte darin liegen[28], dem Sicherungsvertrag aufgrund eines Immobiliarkredits ein Subsidiaritätsverhältnis zu entnehmen, nach welchem der Gläubiger zunächst die Vollstreckung aus der Grundschuld zu betreiben hat und erst danach aus dem Schuldversprechen vorgehen darf. Entsprechendes gilt in formell-rechtlicher Hinsicht für die Unterwerfungserklärung aus § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO, von der richtigerweise erst nach Kündigung der Grundschuld und Fristablauf Gebrauch gemacht werden darf[29]. Zur Vollstreckungsklausel siehe allerdings vorst. Rn. 192. Vollstreckt der Gläubiger trotzdem aus Unterwerfungserklärung und Schuldversprechen, ist die Vollstreckungsabwehrklage (vorst. Rn. 192 a.E.) begründet, wenn die Kündigungsfrist nach § 1193 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht abgelaufen und außerdem die gesicherte Forderung, das Darlehen, noch nicht zur Rückzahlung fällig ist.
Anmerkungen
BGHZ 98, 252 (259); BGH WM 1999, 1616 mit Anm. Pfeiffer, WuB I F 3. – 14.99; NJW 1992, 971 zu II. 1.: Die persönliche Haftung entfällt nicht aus dem Grunde, dass die Grundschuld nicht mehr eingetragen wird; kausales (bestätigendes) Schuldanerkenntnis: BGH NJW 1995, 3311 mit Komm. Medicus, EWiR § 781 BGB 1/95, 59; wegen dieser persönlichen Haftung kann nicht noch zusätzlich eine Zwangshypothek (nachf. Rn. 467) eingetragen werden, OLG Köln WM 1996, 151, weil es sonst zu einer Doppelsicherung käme; nach OLG Köln EWiR § 1191 BGB 2/93, 667 (abl. Reithmann) sollen nur Vertragszinsen, nicht aber Verzugszinsen erfasst sein.
