§ 138 Abs. 1 BGB wegen ihrer Blockadegefahr für andere potentielle Sicherungsnehmer relevant werden kann (vgl. unten Rn. 1208), bemisst sich aus dem Wertverhältnis zwischen gesicherter Forderung und Sicherungsgegenstand, bei einem Grundpfandrecht also dem Grundstück. Bei einem Singulargrundpfandrecht bewirken aber Rangfolge und Zwangsvollstreckungsverfahren (vorst. Rn. 109 und nachf. Rn. 478), dass das Grundstück nicht für andere Sicherungsnehmer blockiert ist. Denkbar wäre eine Blockadesituation allenfalls bei einem Gesamtgrundpfandrecht (nachf. Rn. 422), wenn nur eines oder weniger Grundstücke des Sicherungsgebers (Grundeigentümer) dem Sicherungsbedürfnis des Sicherungsnehmers genügen würden (vgl. auch unten Rn. 533) oder wenn das Grundschuldkapital die gesicherte Forderung erheblich übersteigt, wenngleich auch hier Rang und Versteigerungsverfahren Raum für die Besicherung durch andere Gläubiger lassen. Die für die Bürgschaft entwickelten Grundsätze zum krassen Missverhältnis zwischen Verbindlichkeit und finanzieller Leistungsfähigkeit (unten Rn. 940, 944) sind wegen der Beschränkung auf das Grundstück nicht anwendbar[5], denkbar aber im Falle der weiten Sicherungszweckerklärung (vorst. Rn. 178). Bei einer solchen ist außerdem eine nachträgliche Übersicherung vorstellbar (unten Rn. 1211 ff.), wenn sich der Bestand gesicherter Forderungen nachhaltig vermindert. Rechtsfolge ist in diesem Fall der Freigabeanspruch des Grundstückseigentümers.
Anmerkungen
BGH NJW 2006, 845 Rn. 12 mit Anm. Bülow, LMK 2006, 171869; NJW 1993, 1594; 1996, 55 und 191 mit Anm. Weber-Rey, WuB I F 3. – 3.96; auch OLG Naumburg BKR 2009, 124; OLG Frankfurt EWiR § 312 BGB 1/09, 170 (Floeth); OLG Koblenz WM 1999, 2068 mit Anm. Gaberdiel, WuB I F 3. – 15.99; OLG Düsseldorf NJW-RR 1991, 436; OLG Hamm WM 2005, 2378; 1999, 73 und 1995, 1872; Schanbacher, JuS 1999, 44 (46). Zur Problematik, ob die gesicherte Forderung dem Privatbereich zuzuordnen ist, unten Rn. 1009 und ohne hinreichende Begründung abw. IV. Zivilsenat BGH FamRZ 2004, 1865 mit zutr. krit. Rezension Tiedtke/Szcesny, WM 2006, 1661 (1666).
So auch MünchKomm/Wendehorst, § 312 BGB Rn. 22.
Bülow, NJW 1996, 2889 (2891 ff.); ders. Festschr. Lindacher 2017, 43 (49).
Bülow/Artz, ZIP 1998, 629 (631).
BGH NJW 2002, 2633; vgl. auch OLG München v. 15.6.2016 – 34 Wx 210/16: keine Anwendung von § 803 Abs. 1 Satz 2 ZPO (Überpfändung, Rn. 679).
d) Abstraktes Schuldversprechen, Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung
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aa) Zwar weisen Grundschuld und Hypothek im wirtschaftlichen Ergebnis letztendlich kaum Unterschiede auf (vorst. Rn. 114), doch kann die mangelnde Akzessorietät zwischen Forderung und Grundschuld für den Gläubiger vorteilhafter sein, weil er die Grundschuld auch bei Tilgung der gesicherten Forderung in der Hand behält und sie bis zur Befriedigung anderer Ansprüche zurückbehalten kann. Aber es gibt Wege, auch die Hypothek trotz Tilgung des gesicherten Kredits in der Hand des Gläubigers zu belassen. Wenn die Hypothek akzessorisch zur Forderung ist, so muss der Gläubiger nur dafür sorgen, dass die gesicherte Forderung – und damit die Hypothek – trotz Kredittilgung möglichst lange in seiner Hand bleibt. Da der Gläubiger das Erlöschen der Kreditforderung durch Erfüllung nicht verhindern kann, muss er sich eine andere Forderung schaffen, die trotz der Tilgung bestehen bleibt und die durch die Hypothek gesichert wird. Den dazu geeigneten Weg stellt das Gesetz durch die Vereinbarung eines abstrakten Schuldversprechens gem. § 780 oder -anerkenntnisses gem. § 781 BGB zur Verfügung, z.B. durch die Erklärung des Eigentümers, der nicht zugleich persönlicher Schuldner ist, die persönliche Haftung für den Betrag der Grundschuld zu übernehmen[1]. Die unabhängig vom Schuldgrund einer Leistung versprochene Forderung aus Anerkenntnis oder Versprechen besteht weiter, auch wenn die zugrundeliegende Forderung, hier der Kredit, erlischt, und folglich besteht auch die Hypothek, akzessorisch mit der abstrakten Forderung verbunden, fort. Auch bei einer Sicherungsgrundschuld kann dieser Weg aus der Sicht des Gläubigers angezeigt sein[2], um zu vermeiden, dass der Rückübertragungsanspruch ausgelöst wird (nachf. Rn. 215) und um volle Valutierung zu gewährleisten. Aber der rechtliche Grund für den Bestand der abstrakten Forderung ist weggefallen, sodass Anerkenntnis oder Versprechen gem. § 812 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 kondiziert werden können[3]. Der Gläubiger erhält also nicht mehr als ihm zusteht. Nur trägt der Schuldner die Beweislast für die Voraussetzungen der Kondiktion. Während der Gläubiger in der Klage auf Duldung der Zwangsvollstreckung gem. § 1147 (nachf. Rn. 461) die anspruchsbegründenden Voraussetzungen und damit im Allgemeinen die Entstehung der durch die Hypothek gesicherten Forderung im Bestreitensfalle zu beweisen hat – insbesondere die Darlehenshingabe[4] –, ist er dessen durch die Begründung der abstrakten Forderung enthoben. Vielmehr ist es nun der Schuldner, der im Rahmen der Kondiktion die Beweislast dafür trägt, dass die gesicherte Forderung nicht entstanden oder erloschen ist. Darin liegt die Umkehr der Beweislast. Sie kommt dem Sicherungsnehmer vor allem bei weiter Zweckerklärung (vorst. Rn. 176) zustatten, wo streitig sein kann, ob eine bestimmte Forderung zum Sicherungsumfang gehört, und im Zusammenhang mit der Vollstreckungsunterwerfung (gleich nachf. Rn. 191). Sollte die gesicherte Forderung, das Darlehen, verjährt sein, bleibt das Schuldversprechen gem. § 216 Abs. 2 Satz 1 BGB bestehen[5].
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bb) Die Fälligkeit der Hypothek ist von der Fälligkeit der Forderung abhängig, die Fälligkeit der Grundschuld gem. § 1193 Abs. 1 Satz 1 von deren Kündigung (nachf. 194), die Verwertung von der Klage auf Duldung der Zwangsvollstreckung gem. § 1147 (nachf. Rn. 461, 465). Das Verfahren kann abgekürzt werden, indem sich die Parteien der Möglichkeit bedienen, gem. § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO eine notarielle vollstreckbare Urkunde zu errichten, welche die Unterwerfung unter die sofortige (also keines vorgeschalteten Erkenntnisverfahrens bedürfenden) Zwangsvollstreckung in das Grundstück (und im Hinblick auf das Schuldversprechen zusätzlich in das gesamte übrige Vermögen) des Eigentümers enthält. Außerdem kann sich der Gläubiger vom Nachweis der Fälligkeit (vgl. § 726 Abs. 1 ZPO) befreien lassen[6]. Mit dieser Urkunde, versehen mit der auf Antrag zu erteilenden Vollstreckungsklausel und dem Nachweis der Zustellung an den Eigentümer, kann der Gläubiger die Verwertung betreiben, und es ist Sache des Eigentümers, Einwände im Wege der Vollstreckungsgegenklage gem. §§ 797 Abs. 4, 767 ZPO[7] (z.B. in Wahrheit nicht eingetretene Fälligkeit, Verjährung
