rel="nofollow" href="#ulink_3e65b341-d746-55e1-91c0-30fd539a01a0">Rn. 188) und auch konkludenter Abschluss in Frage kommt[10] (unten Rn. 1240). Sowohl Sicherungsvertrag wie Pfandvertrag, die ein Ehegatte im gesetzlichen Güterstand abschließt, können unter den Voraussetzungen von § 1365 BGB (näher unten Rn. 1309) mangels Einwilligung des anderen Ehegatten scheitern[11].
Anmerkungen
Bülow, Festschr. Lindacher 2017, S. 43.
Buchholz, ZIP 1987, 891 (897); Jäckle, JZ 1982, 50 (52); Zeiss, AcP 164 (1964), 50 (69); Schapp/Schur, Sachenrecht, Rn. 489; Jost, Sicherungsvertrag, S. 34, 47; a.A. Samhat WM 2016, 962 (964).
Vereinbarkeit mit Klauselrichtlinie 93/13/EWG: EuGH WM 2015, 324; EuGH BeckRS 2019, 12275 (Leitsatz NJW 2019, 3441); Samhat WM 2019, 805, 849.
BGH WM 2016, 1218 Rn. 12, 13.
BGH NJW-RR 2006, 847 Rn. 23 mit Analyse Deubner, JuS 2006, 792 (796).
BGH NJW-RR 1991, 759 zu II. 2.
Rehbein, in: Festschr. Heinsius, S. 658 (660).
Im Allgemeinen nicht nach den Grundsätzen über die Sittenwidrigkeit von Bürgschaften wegen Leistungsunfähigkeit des Bürgen (unten Rn. 944): Vermögenswert ist das Grundstück, BGH WM 2002, 1642 zu II. 2. mit Anm. Schanbacher, WuB I F 3. – 2.03; abl. Paefgen ZfIR 2003, 319, zust. Hoepner, BKR 2002, 1025 (1031); aber § 310 Abs. 3 BGB kann anwendbar sein, nachf. Rn. 179. Sittenwidrige Zinsen (48 % p.a.): OLG Schleswig (Beschluss), BeckRS 2012, 19444.
BGH NJW-RR 1996, 673 zu II. 1.; BayObLG NJW-RR 1995, 1167 mit Komm. Hintzen, EWiR § 1274 BGB 1/95, 979.
OLG Frankfurt NJW-RR 2005, 18; OLG Celle WM 1995, 1014 mit Anm. Rimmelspacher, WuB I F 3. – 6.95.
BGHZ 123, 93 = NJW 1993, 2441 mit Bspr. K. Schmidt, JuS 1993, 1062.
aa) Die Zweckerklärung
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Bei der nichtakzessorischen Sicherungsgrundschuld bestimmt der Sicherungsvertrag den Zweck, den die Bestellung hat (während der Sicherungszweck bei der Hypothek aus der Akzessorietät folgt, vorst. Rn. 170). Der Zweck liegt darin, eine oder auch mehrere Forderungen des Gläubigers zu sichern (oben Rn. 72). Die Individualisierung der zu sichernden Forderungen muss sich – gegebenenfalls im Wege der Auslegung – aus dem Sicherungsvertrag ergeben, weil sonst nicht feststeht, wann der Sicherungsfall eintritt (oben Rn. 74), der Voraussetzung der Verwertung des Grundstücks durch Versteigerung und zugleich für das Recht zur Kündigung der Grundschuld nach § 1193 (nachf. Rn. 214) ist. Notwendiger Bestandteil des Sicherungsvertrags ist deshalb die rechtsgeschäftliche Einigung der Parteien über den Sicherungszweck, also die Festlegung der gesicherten Forderung. Diese Zweckerklärung (Zweckbestimmungserklärung) ist Bestandteil des Sicherungsvertrags und bestimmt infolgedessen den Sicherungsumfang. Die Sicherungszweckerklärung kann eine bestimmte Forderung aus § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB bezeichnen, aber auch eine Vielzahl von Forderungen und künftige Forderungen (oben Rn. 24). So kann eine Grundschuld der Sicherung aller zukünftigen Forderungen aus laufender, z.B. bankmäßiger[1] Geschäftsverbindung (Kontokorrent) dienen, sei persönlicher Schuldner (also Partner der Geschäftsverbindung) zugleich der Grundstückseigentümer oder sei ein Dritter als Interzessionar der Sicherungsgeber (oben Rn. 106).
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Die zu sichernde Forderung kann mangelhaft, z.B. der Darlehensvertrag wegen Wuchers nach § 138 Abs. 2 oder nach den Grundsätzen sittenwidrige Konsumentenkredite nach § 138 Abs. 1 BGB[2] nichtig sein. Ist der Darlehensnehmer zugleich Verbraucher nach § 13 BGB und der Darlehensgeber Unternehmer nach § 14, kann der Darlehensvertrag wegen Formverstoßes nach §§ 494, 491 Abs. 3 Nr. 1, 125 – vorbehaltlich der Heilung nach § 494 Abs. 2 – nichtig sein, sodass der Sicherungszweck von vornherein verfehlt wird. Eine Fremdhypothek kann nicht entstehen, sondern das eingetragene Grundpfandrecht ist gem. § 1163 Abs. 1 Satz 1 Eigentümergrundschuld (nachf. Rn. 392). Die eingetragene Grundschuld ist zwar Fremdgrundschuld, aber sie ist auf den Eigentümer zurückzuübertragen. Sollte, wie meist in diesen Fällen, auch der Sicherungsvertrag nichtig sein, gründet sich der Rückübertragungsanspruch auf § 812 BGB (nachf. Rn. 215). Allerdings kann ein wirksam gebliebener Sicherungsvertrag so auszulegen sein, dass die gesicherte Forderung auch der Bereicherungsanspruch des Darlehensgebers ist[3], der als Folge der Nichtigkeit des Darlehensvertrags entsteht (vgl. auch vorst. Rn. 158 und unten Rn. 1043). Dann bleibt insoweit ein Sicherungszweck erhalten. Entsprechendes gilt für Ansprüche, die aufgrund Widerrufs des Darlehensvertrags (§§ 355, 495, 312) nach §§ 357, 346 ff. entstehen[4].
Anmerkungen
So Nr. 12, 13 AGB-Banken; hierzu gehören nicht Prozesskosten, BGH WM 1997, 2355 mit Komm. Heinrichs, EWiR § 1191 BGB 1/98, 113 und nicht notwendigerweise Vorfälligkeits- oder Nichtabnahmeentschädigungen, OLG Rostock WM 2001, 1377 mit
