Buchgrundpfandrecht kann in ein Briefgrundpfandrecht, dieses in ein Buchgrundpfandrecht durch Einigung (§ 873) zwischen Eigentümer und Gläubiger sowie Eintragung im Grundbuch umgewandelt werden (§ 1116 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3). Der Grundeigentümer kann das Buchgrundpfandrecht auch von vornherein für sich selbst, also als Eigentümerbuchgrundpfandrecht, bestellen und so den Rang wahren (vorst. Rn. 111).
a) Dogmatische und praktische Bedeutung
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Der rechtliche Grund für das in der Verpfändung liegende dingliche Rechtsgeschäft, die causa (vorst. Rn. 155), kann ein Auftrag oder eine Schenkung sein (oben Rn. 61), womit sich der Eigentümer zur Verpfändung verpflichtet. Dient die Grundschuld der Sicherung eines Kredits, ist causa ein Sicherungsvertrag[1]. Eine darauf beruhende Grundschuld ist Sicherungsgrundschuld (s. auch vorst. Rn. 122 und nachf. Rn. 328). Der Sicherungsvertrag und nicht etwa der Vertrag über die zu sichernde Forderung, z.B. über einen Kredit als Darlehensvertrag nach § 488 BGB[2], bildet den Rechtsgrund (oben Rn. 40, Partei des Kreditvertrages braucht der Grundeigentümer gar nicht zu sein, er kann das Grundpfandrecht für die Schuld eines Dritten, des Kreditnehmers, begründen, und einem Bürgen ähnlich Interzessionar sein – vorst. Rn. 129 und nachf. Rn. 229; auch Partei des Sicherungsvertrags braucht nicht der Eigentümer, sondern kann der persönliche Schulnder sein, nachf. Rn. 244 und 338). Im Sicherungsvertrag bestimmen die Parteien den Sicherungszweck (oben Rn. 72), namentlich die Forderung, die gesichert werden soll. Dementsprechend verpflichtet der Sicherungsvertrag den Schuldner einseitig, das Grundpfandrecht zu bestellen, während der Gläubiger in der Begründungsphase (oben Rn. 76) allenfalls Nebenpflichten hat. Die Abwicklungsphase, die mit der Erledigung des Sicherungszwecks beginnt (oben Rn. 82), kann aber Vertragspflichten des Gläubigers auslösen, nämlich auf Rückübertragung einer Sicherungsgrundschuld (nachf. Rn. 215), die er treuhänderisch hält. Der Sicherungsvertrag ist nicht Gegenstand der meist zwingenden gesetzlichen Regelungen über die Grundpfandrechte und deshalb der privatautonomen Gestaltung zugänglich. Er unterliegt, von verbraucherkreditrechtlichen Aspekten abgesehen (nachf. Rn. 188, 1252), keiner Form, kann also auch stillschweigend konkludent[3] und durch Allgemeine Geschäftsbedingung[4] abgeschlossen werden[5].
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Bei der Hypothek spielt der Sicherungsvertrag freilich eine eher untergeordnete praktische Rolle. Aufgrund der Akzessorietät zwischen Hypothek und gesicherter Forderung sind die zu regelnden Vertragsgegenstände – Bestimmung der zu sichernden Forderung, Schicksal des Grundpfandrechts nach Wegfall des Sicherungszwecks, §§ 1115, 1163 – zugleich Inhalt des dinglichen Rechts und als Folge des diesen prägenden Typenzwangs (oben Rn. 96) durch das Gesetz in den meisten Einzelheiten erfasst. Für den Sicherungsvertrag bleibt bei der Hypothek die Begründung der Verpflichtung durch den Sicherungsgeber übrig, überhaupt die Sicherheit zu bestellen (oben Rn. 71, 76), was konkludent geschehen kann. Die Akzessorietät bezieht sich auf das Verhältnis von Grundgeschäft und dinglichem Recht, während der Sicherungsvertrag als causa und das Verfügungsgeschäft voneinander getrennt und abstrakt sind (oben Rn. 43). Auch die akzessorische Hypothek ist also im Verhältnis zum Sicherungsvertrag abstrakt. Ist dieser Sicherungsvertrag als causa der Hypothek also auch unproblematisch, hat das Verpflichtungsgeschäft, das causa der Bestellung einer Grundschuld ist, wegen der Nichtakzessorietät dieses Grundpfandrechts (oben Rn. 40, 105, 114) grundlegende Bedeutung zur Frage, ob überhaupt ein Sicherungszweck besteht oder ob die Grundschuld vielleicht schenkweise oder in Erfüllung eines Auftrags bestellt wurde: Wie der Übertragung beweglicher Sachen oder Rechte ein beliebiges Verpflichtungsgeschäft zugrunde liegen kann, der Sicherungstreuhand aber ein Sicherungsvertrag (unten Rn. 1247 ff.), braucht Rechtsgrund der Grundschuldbestellung nicht notwendigerweise ein Sicherungsvertrag zu sein[6], man mag die Grundschuld als „gekorene“ und nicht „geborene“ Sicherheit bezeichnen[7]. Soweit denn die Grundschuld dem Sicherungszweck dient, ist ihr mit den anderen nicht-akzessorischen Sicherheiten, die allesamt zugleich kautelarische Sicherheiten sind, nämlich die Sicherungstreuhand bilden, der Sicherungsvertrag als derjenige rechtliche Ort gemeinsam, der den Sicherungszweck (oben Rn. 72) enthält. Dem Sicherungsvertrag ist der Umfang des Sicherungszwecks, der Eintritt des Sicherungsfalls (oben Rn. 88) resp. die Voraussetzungen, unter denen der Sicherungszweck wegfällt (nachf. Rn. 232) nebst den sich daraus ergebenden Folgen, namentlich den Anspruch auf Rückübertragung der Sicherheit (nachf. Rn. 190), zu entnehmen. Allerdings sind dem zur Grundschuldbestellung verpflichtenden Sicherungsvertrag Grenzen der Gestaltungsfreiheit gesetzt, als das Gesetz manche Strukturen dem dinglichen Recht zuordnet, die bei der Sicherungstreuhand schuldrechtlichen Absprachen zugänglich sind. Zwingend für die Grundschuld sind beispielsweise die Regelungen über die Verwertung (§§ 1147 i.V.m. 1192 BGB und dem ZVG – nachf. Rn. 452 ff.) oder etwa über das schuldrechtliche Veräußerungsverbot aus § 1136 (nachf. Rn. 230 f.).
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Der Stellenwert des Sicherungsvertrags ist bei der Sicherungstreuhand also noch umfassender als bei der Grundschuld, sodass der Schwerpunkt der Erörterungen zum Sicherungsvertrag als solchem dort liegt (unten Rn. 1247 ff.), während hier grundschuldspezifische Ausprägungen des Sicherungsvertrages aufzuzeigen sind.
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Der Ausgangspunkt rechtlicher Erfassung des Sicherungsvertrags ist wiederum allgemeiner Art, liegt nämlich in den Wirksamkeitshemmnissen aus § 138[8] (nachf. Rn. 189) oder auch aus § 177 BGB[9] und, in der Praxis weit wichtiger, denjenigen des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, da Sicherungsverträge in aller Regel Formularverträge sind (§
