[2]
Z.B. BGHZ 128, 255; Bülow, Sittenwidriger Konsumentenkredit, Rn. 33 ff.
OLG Celle WM 2002, 2453; anders nach Lage des Einzelfalls OLG Frankfurt NJW-RR 2006, 447; Joswig, ZfIR 2000, 184 (187).
BGH WM 2003, 64 zu III. 2. mit Anm. Koch, WuB IV C. – 1.03 und Komm. R. Weber, EWiR § 3 HWiG 2/03, 639; BGH NJW 2003, 2410 zu III. 1. mit Anm. Mankowski, WuB IV D. – 2.04.
bb) Vorformulierte Sicherungszweckerklärung
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Den Inhalt der Zweckerklärung können die Parteien privatautonom bestimmen, ihre Reichweite kann durch Auslegung zu ermitteln sein (z.B. Erstreckung auf Vorfälligkeitsentschädigung nach § 502 BGB[1], auf Nichtabnahmeentschädigung[2], auf abgetretene Darlehensansprüche – Vorausdarlehen bei Bausparkassenfinanzierung[3]). Schranken der Inhaltsbestimmung können jedoch auftreten, wenn die Zweckerklärung vom Sicherungsnehmer als Verwender, insbesondere einem Kreditinstitut, als Allgemeine Geschäftsbedingung in den Vertrag einbezogen wurde (§§ 305 Abs. 2, 310 Abs. 1 BGB).
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(1) Eine Kontokorrentklausel, die zugleich Allgemeine Geschäftsbedingung ist, kann so ungewöhnlich sein, dass der Vertragspartner des Verwenders, also Grundeigentümer resp. persönlicher Schuldner, mit ihr nicht zu rechnen braucht. Ob die Klausel demgemäß überraschenden Charakter hat, sodass sie gem. § 305c BGB nicht Vertragsbestandteil wird, richtet sich nach subjektiven, wenn auch überindividuell-generalisierten Erwartungen in der Person von Eigentümer resp. persönlichem Schuldner; es findet eine objektive Kontrolle privat gesetzter Normen statt. Die AGB des Verwenders können sich an verschiedene Personenkreise richten und deshalb auch die Erwartungen der Vertragspartner unterschiedlich sein. Folglich kann der Überrumpelungseffekt[4], der den überraschenden Charakter einer AGB ausmacht, bei dem einen Personenkreis anzunehmen sein, beim anderen Personenkreis nicht. Vertragspartner des Verwenders können Privatpersonen einerseits oder Unternehmer andererseits sein (unten Rn. 984). Ist die Vertragspartei des AGB-Verwenders, z.B. einer Bank, Privatperson, kann sich die Unwirksamkeit nach § 305c daraus ergeben, dass die Grundschuld der Sicherung eines bestimmten, nicht vom Grundeigentümer, sondern von einem Dritten aufgenommenen Darlehens diente, das Anlass der Grundschuldbestellung war (s. auch unten Rn. 985), der Sicherungsumfang durch die Klausel aber in einem nicht zu erwartenden Ausmaß auf eine Vielzahl anderer, auch zukünftiger Ansprüche des Darlehensgebers gegen den Dritten als persönlichem Schuldner ausgedehnt wird (weite Zweckerklärung)[5]. Aber auch gegenüber Kaufleuten und anderen Unternehmern kann der Überrumpelungseffekt bestehen[6]. Sieht man diesen Anlass als das vor dem Formular individuell Verabredete an, folgte die Unverbindlichkeit der weiten Zweckerklärung bereits aus dem Vorrang der Individualabrede nach § 305b BGB[7]. Für die Hypothek stellt sich das Problem nicht, weil sämtliche zu sichernde Forderungen, auch zukünftige (§ 1113 Abs. 2, 1192), gemäß § 1115 bei der Eintragung im Grundbuch einzeln und mit ihrem Betrag zu bezeichnen sind, was im Allgemeinen nicht gelingen dürfte.
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Voraussetzung für die Bewertung als überraschende Klausel nach § 305c BGB ist nicht, dass das grundgesicherte Darlehen zweckgebunden ist[8]; Maß gibt vielmehr, dass anlassferne Verbindlichkeiten eines Dritten, der auch der Ehegatte sein kann, gesichert werden sollen[9]. Der überraschende Charakter entfällt aber, wenn Grundeigentümer und Darlehensnehmer persönlich und wirtschaftlich so eng miteinander verbunden sind, dass der Sicherungsumfang für den Grundeigentümer überschaubar und berechenbar ist, außerdem bei individuellem Hinweis des Sicherungsnehmers auf den Sicherungsumfang[10] (zur Beweislast nachf. Rn. 211). Unwirksam ist die Klausel, wenn Grundschuldbestellerin eine Personengesellschaft ist und sich der Sicherungsumfang auf Darlehen an ihre Gesellschafter erstrecken soll[11] oder wenn der Sicherungsumfang in dieser Weise durch eine nachträgliche in den Vertrag einbezogene Zweckerklärung erweitert werden soll[12] oder wenn Ehegatten die Grundschuld am gemeinschaftlichen Grundstück bestellen[13] und sich die Haftung des einen Anteils auf alle zukünftigen Verbindlichkeiten des Ehegatten erstrecken soll, dem der andere Anteil gehört[14]. Wirksam ist die Klausel dagegen, wenn der Eigentümer zugleich persönlicher Schuldner (also nicht Dritter) ist[15] oder wenn die Grundschuld von vornherein der Sicherung eines Kontokorrentkredits dient[16] (in diesem Fall erstreckt sich die Haftung allerdings nicht auf Krediterhöhungen, die nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstehen[17], und der Grundeigentümer kann, wie im Falle der Kontokorrentbürgschaft, unten Rn. 1028, kündigen[18], sodass ihm die Grundschuld zurückzugewähren ist, nachf. Rn. 214 und 240).
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(2) Umstritten ist, ob eine weite und anlassferne Sicherungszweckerklärung eine treuwidrige und unangemessene Benachteiligung für den Sicherungsgeber darstellt und deshalb gem. § 307 BGB unwirksam ist, so dass es anders als in der Bewertung nach § 305c BGB auf die Erwartungen des Grundstückseigentümers, resp. persönlichen Schuldners, als Vertragspartner des Verwenders, also beispielsweise der Bank, nicht ankäme. Eine dem Bürgschaftsrecht in § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB entsprechende Regelung, wo das Verbot der Fremddisposition – sogar im Verhältnis zu Kaufleuten als Vertragspartner des Verwenders[19] – im Hinblick auf zukünftig entstehende Forderungen Ausdruck gefunden hat (unten Rn. 985), fehlt für Grundpfandrechte, so dass die Unwirksamkeit nicht unmittelbar auf § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB – Abweichung von einer gesetzlichen Regelung – gestützt werden kann. Daraus zieht der XI. Zivilsenat des BGH den Schluss, dass der Umfang der Zweckbindung freier Vereinbarung unterliege[20]. Die unterschiedlichen gesetzlichen Regelungen für Bürgschaft einerseits und Grundpfandrechte andererseits rechtfertigten sich daraus, dass das Grundpfandrecht notwendigerweise auf einen bestimmten Betrag (vorst. Rn. 157) und als Realsicherheit auf einen bestimmten Gegenstand, eben das Grundstück, begrenzt sei[21]. Deshalb könne der Grundschuldbesteller, anders als ein Bürge, durch die Erstreckung des Sicherungszwecks auf künftige Forderungen nicht sein zukünftig erworbenes Vermögen verlieren[22]. Allerdings ist Ausgangspunkt jeder Bewertung nach § 307 BGB, dass der Vertragsgegenstand an sich freier Vereinbarung unterliegt; namentlich eine Bürgschaft kann wirksam zur Sicherung von Kontokorrentverbindlichkeiten eingegangen werden, wenn gerade derartige Verbindlichkeiten Anlass des Bürgschaftsvertrages sind (unten Rn. 991). Die Treuwidrigkeit liegt vielmehr darin, dass dem Sicherungsgeber eine Haftung gleichsam untergeschoben wird, die nicht Inhalt des Vertrages war, den er abschließen wollte. Nur bei vordergründiger Sicht scheint der Sicherungsgeber einer Grundschuld gegen den Verlust zukünftigen Vermögens geschützt zu sein; er kann durchaus genötigt sein, es einzusetzen, um den Verlust seines Grundstücks aufgrund ständig neu entstehender Verbindlichkeiten des Hauptschuldners zu vermeiden. Die unangemessene Benachteiligung des Sicherungsgebers liegt darin, dass er die Verbindlichkeit des Hauptschuldners, für die er sein Grundstück belasten wollte, tilgt und doch immer noch mit dem Grundstück verhaftet bleibt[23]. Außerdem verhindert die weite Sicherungszweckerklärung
