war. Der Austausch der Sicherungsverträge lässt die fortdauernde Inhaberschaft des Gläubigers an der Grundschuld unberührt[6].
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In der Insolvenz des Schuldners können grundschuldgesicherte Darlehen nach §§ 129 ff. InsO anfechtbar sein und das zu ihrer Erfüllung Geleistete gem. § 143 InsO zurückzugewähren sein; geschieht das, lebt die Forderung gem. § 144 InsO wieder auf, und sie bildet den Sicherungszweck[7].
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Auch bei der Hypothek können sich die Parteien durch den Sicherungsvertrag über die Neubestimmung des Sicherungszwecks einigen, indem die gesicherte Forderung ausgewechselt werden soll. Diese Verpflichtung wird durch Änderung des dinglichen Rechts, der Hypothek, gem. § 1180 Abs. 1 durch dingliche Einigung (§ 873) und Eintragung im Grundbuch vollzogen. Unberührt bleibt die Möglichkeit, die Hypothek von vornherein für mehrere, auch zukünftige (§ 1113 Abs. 2, vorst. Rn. 126) Forderungen zu bestellen (Global-, Kontokorrenthypothek, oben Rn. 71 und vorst. Rn. 173).
Anmerkungen
Zum umgekehrten Fall des Austauschs von Grundschulden für dasselbe Darlehen im Hinblick auf § 490 Abs. 2 BGB BGHZ 158, 11 = NJW 2004, 1730 mit Komm. Medicus, EwiR § 242 BGB 4/04, 733, Anm. Bülow, LMK 2004, 129 und Freitag, WuB I E 3. – 1.04.
BGH WM 2017, 22 = ZIP 2017, 12; BGH WM 2008, 602 Rn. 18.
Bei Personenmehrheit (z.B. Bruchteilseigentümer) gemeinsame Änderung; BGH NJW 2010, 935 = WM 2010, 210; dagegen kann ein Miteigentümer diejenige Änderung allein bewirken, die sich nur auf seinen Anteil bezieht, BGHZ 106, 19 = NJW 1989, 831.
BGHZ 114, 9 (13); OLG Oldenburg NJW-RR 1990, 1523; ist die Klausel wirksam (Individualvereinbarung), entfällt im Zweifel die persönliche Haftung, wenn die Grundschuld erlischt, OLG Celle WM 1985, 1313 mit Anm. Aepfelbach, WuB I F 3. – 1.86; unschädlich ist, dass der Sicherungsgeber seinen Anspruch auf Rückgewähr der Grundschuld abgetreten hatte (nachf. Rn. 184), OLG München WM 1999, 1276 mit Anm. Eickmann, DNotZ 1999, 746; Fullenkamp, S. 97 ff.
BGH NJW 2001, 1416 zu II. 2. a. mit Anm. Schanbacher, WuB I F 3. – 2.01; NJW 1995, 1674 mit Komm. Clemente, EWiR § 1191 BGB 2/95, 565 und Anm. Burghardt, WuB I F 3. – 4.95; WM 1997, 1280 mit Anm. Wenzel, WuB I F 3. – 8.97; Schmitz-Valckenberg, DNotZ 1998, 575 und Komm. Joswig, EWiR § 3 AGBG 1/97, 673.
LG München I WM 1995, 41.
OLG Brandenburg WM 2001, 626 zu I. 2. mit Anm. Langbein, WuB VI B. – 1.01.
c) Schwebende Wirksamkeit durch Widerruflichkeit und Nichtigkeit wegen Übersicherung
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Ein Vertrag ist lediglich schwebend wirksam, solange er unter den Voraussetzungen von §§ 312b, 312g oder 495, 355 BGB widerrufen werden kann. Wird der Widerruf erklärt, ist der Vertrag endgültig unwirksam.
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aa) Ein Sicherungsvertrag kann unter den situativen (§ 312b Abs. 1 BGB) und persönlichen (§§ 13, 14 BGB – Verbraucher und Unternehmer als Parteien) Anwendungsbereich des Außergeschäftsraum- (Haustür-) geschäftewiderrufsrechts nach § 312g fallen. Widerruflich ist der Vertrag nur, wenn er als Außergeschäftsraumgeschäft auch in den sachlichen Anwendungsbereich des Gesetzes fällt. Das könnte daran scheitern, dass es bei einem Sicherungsvertrag am Tatbestandsmerkmal der entgeltlichen Leistung des Unternehmers fehlt, das § 312 Abs. 1 BGB seit dem 13.6.2014 (Umsetzung der Verbraucherrechte-Richtlinie 2011/83/EU) aufstellt. Entgeltlich ist aber nur der Kredit, nicht der Sicherungsvertrag (vorst. Rn. 169). Jedoch genügt die mittelbar im Kreditvertrag liegende Entgeltlichkeit, um den Sicherungsvertrag als Außergeschäftsraum-Geschäft ansehen zu können[1], wie dies richtigerweise auch für die Bürgschaft (näher unten Rn. 1011) nahe läge. Kann das Tatbestandsmerkmal der Entgeltlichkeit auf diese Weise überwunden werden, könnte die Anwendung von § 312g über das Widerrufsrecht aber noch daran scheitern, dass Inhalt des Sicherungsvertrags nicht eine entgeltliche Leistung des Unternehmers, sondern eine Leistung des Verbrauchers – nämlich zur Bestellung der Sicherheit – ist. Aber diese Leistung des Verbrauchers ist ein Hilfsgeschäft für die im Kredit liegende Hauptleistung des Unternehmers, typischerweise der Bank. Auch insoweit kann die Mittelbarkeit als genügend angesehen werden und die Tradition der Widerruflichkeit des Sicherungsvertrags fortgeführt werden[2].
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bb) Unter den persönlichen Voraussetzungen von § 13 BGB (Verbraucher) ist ein Kreditvertrag gemäß § 495 BGB widerruflich. Widerruflich ist allemal der Verbraucherdarlehensvertrag, der bei grundpfandrechtlicher Besicherung zugleich Immobiliar-Verbraucherdarlehensvertrag gemäß § 491 Abs. 3 Nr. 1 BGB ist (vgl. auch vorst. Rn. 174), sodass die Frage, ob auch der Sicherungsvertrag widerruflich ist, nur Bedeutung erlangt, wenn der Grundeigentümer nicht zugleich Darlehensnehmer, wohl aber Partei des Sicherungsvertrages ist (Interzession, oben Rn. 66). Richtiger-, aber umstrittenerweise ist der Sicherungsvertrag ebenso wie ein Schuldbeitritt als widerruflich anzusehen[3] (im Einzelnen unten Rn. 1009 ff., 1253). Der XI. Zivilsenat des BGH, der den Sicherungsvertrag als Haustür– (Außergeschäftsraum-)geschäft angesehen hatte, verneint jedoch mit lapidarer Begründung den sachlichen Anwendungsbereich von Verbraucherkreditrecht (unten Rn. 1254). Sieht man den Sicherungsvertrag dem entgegen als Verbraucherkreditgeschäft an, folgt daraus zugleich seine Widerruflichkeit nach § 495 und Formbedürftigkeit nach § 492 Abs. 1 BGB, wenn die gesicherte Forderung aus einem Darlehensvertrag entsteht, und nach § 506 Abs. 1, wenn der gesicherte Vertrag einen Zahlungsaufschub enthält[4]. Dagegen bezieht sich die Pflicht, die zu bestellende Sicherheit im Darlehensvertrag mit dem Verbraucher gem. § 492 Abs. 2 i.V.m. Art. 247 § 7 Abs. 1 Nr. 2 EGBGB resp. im Teilzahlungsvertrag gem. § 506 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 247 § 7 Abs. 1 Nr. 2 EGBGB anzugeben (unten Rn. 1252), nicht auf Immobiliardarlehensverträge, sondern nur auf Allgemein-Darlehensverträge (§ 491 Abs. 2 Satz 1 BGB).
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