href="#ulink_76f2fd87-ebe5-5689-81d8-952b83deecea">Sätze 3 und 4 enthalten Beschränkungen der Ermächtigung hins. der Vorgesetztenverhältnisse aufgrund des Dienstgrades und eigener Erklärung.
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Eine Regelung, nach der allein ein höherer Dienstgrad Befehlsbefugnis außerhalb des Dienstes verleiht, ist nach Satz 3 unzulässig. Ohne konkrete Vorgaben ist der Verordnungsgeber daher gehalten, Befehlsbefugnisse neben dem Dienstgrad an weitere Voraussetzungen zu knüpfen, sofern Befehle auch außerhalb des Dienstes möglich sein sollen, egal ob Vorg. und Untergebener oder nur einer von beiden sich außerhalb des Dienstes befinden.[106]
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Satz 4 selbst regelt kein Vorgesetztenverhältnis. Er enthält eine abschließende Aufzählung der Fälle, für die der Verordnungsgeber neben der gesetzl. Sonderregelung des § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b WDO die Begr. einer Befehlsbefugnis durch eigene Erklärung regeln darf (zur Hilfeleistung in Notfällen, zur Aufrechterhaltung der Disziplin oder Sicherheit oder zur Herstellung einer einheitlichen Befehlsbefugnis in krit. Lage). Der Verordnungsgeber hat mit § 6 VorgV umfassend von diesen Möglichkeiten Gebrauch gemacht.
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Der Gesetzgeber wollte mit der Verordnungsermächtigung des Abs. 3 grds. auch die Übertragung von Befehlsbefugnissen über Soldaten auf Nichtsoldaten ermöglichen.[107] Nichtsoldaten i. d. S. sind insbes. Soldaten verbündeter SK, da sie nicht in einem Wehrdienstverhältnis zur Bundesrepublik Deutschland stehen und somit keine Soldaten i.S.d. hierfür maßgeblichen Begriffsbest. des Abs. 1 sind.[108] Eine dienstrechtl. Übertragung deutscher Befehls- und somit Hoheitsbefugnisse[109] auf Soldaten verbündeter Nationen im Verordnungswege wäre verfassungsrechtl. nicht ausgeschlossen.[110] Dabei müssten jedoch die umfassende Befehls- und Kommandogewalt des BMVg nach Art. 65a GG durch Eingliederung der ausländischen Soldaten in die deutsche Befehlskette uneingeschränkt bleiben und diese Soldaten auch ansonsten dem deutschen Recht unterworfen werden.[111]
c) Befehls- und Kommandogewalt des Bundesministers der Verteidigung und dessen Vertretung[112]
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Der BMVg hat nach Art. 65a GG die uneingeschränkte Befehls- und Kommandogewalt über die SK. Durch das Begriffspaar „Befehls- und Kommandogewalt“ ist der Min. mit vollumfänglicher Befehlsbefugnis über die SK (nicht BwVerw) ausgestattet worden.[113] Als Befehlsbefugter ist er Vorg. i.S.v. Abs. 3 und – obwohl selbst kein Soldat[114] – höchster „mil. Vorg.“[115] i.S.d. § 1 Abs. 2 und § 2 Nr. 2 WStG. Wegen der Regelung durch den Verfassungsgesetzgeber bedarf es hierfür außerhalb des V-Falles[116] keiner weiteren Regelung durch G oder RVO.[117] Lediglich die Stellung als oberster DiszVorg. (auch außerhalb der SK verwendeter Soldaten) musste durch § 27 Abs. 1 Satz 2 WDO einfachgesetzl. geregelt werden.
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In der Verfassung beschränkt ausschließlich die Richtlinienkompetenz des BK (Art. 65 Satz 1 GG) die Befehlsbefugnis des Min. unmittelbar (vgl. Art. 65 Satz 2 GG). Als Teil der vollziehenden Gewalt binden ihn jedoch die Grundrechte (Art. 1 Abs. 3 GG) sowie Recht und G (Art. 20 Abs. 3 GG) bei der Ausübung der Befehlsbefugnis. Mithin hat der Min. bei seiner Befehlsgebung die einschlägigen Vorschriften des Befehlsrechts (insbes. § 10 Abs. 4) zu befolgen. Dabei unterliegt er im Fall eines Fehlgebrauchs seiner Befugnisse den gleichen strafrechtl. Sanktionen wie andere, ihm nachgeordnete Vorg. (vgl. § 1 Abs. 2 WStG).
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Bei der Vertretung des Min. ist zu unterscheiden, ob er als Mitglied der BReg oder als Ressortchef vertreten wird.[118] Als dem Parlament verantwortliches Mitglied der BReg kann er nur von einem anderen Mitglied der BReg – zzt. durch den Außenmin. – vertreten werden (§ 14 Abs. 1 GOBReg). Regierungsaufgaben i. d. S. sind insbes. die Stimmabgabe bei Entscheidungen des Bundeskabinetts, die Vorlage eines Gesetzentw. und die Gegenzeichnung von Gesetzen (Art. 58 Satz 1 GG). Da Art. 65a GG an die Funktion des Min. auch die Befehls- und Kommandogewalt knüpft und die Vertretung in der BReg der umfänglichen Wahrnehmung der Funktion eines BMin. dient, schließt die Vertretung des Min. die Befehls- und Kommandogewalt ein. Dies gilt auch, soweit der Min. als Ressortchef durch einen Sts vertreten wird (§ 14 Abs. 3 i.V.m. § 14a GOBReg)[119], da die alleinige und uneingeschränkte Weisungsbefugnis eines Min. gegenüber allen Angehörigen seines Ressorts ein zwingendes Gebot des GG ist und Art. 65a GG lediglich klarstellt, dass dies auch für die SK gilt. Mithin ist die Befehls- und Kommandogewalt nichts anderes als ein ressorttypischer Bestandteil des Weisungsrechts des Min.[120] Sie kann jedoch anders als die allg. Weisungsbefugnis anderer Min. (Art. 65 Satz 2 GG) nicht nach unten an innerbehördlich mandatierte und „im Auftrag“ handelnde Angehörige seiner obersten Bundesbehörde abgegeben werden.[121] Der GenInspBw ist nicht Vertreter des Min.[122] Das BVerwG prüft zur Feststellung der Befehlsqualität einer ZDv daher zutr., ob diese vom Min. oder von dem diesen vertretenden Sts erlassen (gezeichnet) worden ist. In der Praxis werden auch solche Vorschriften danach durch nachgeordnete Mitarbeiter „im Auftrag“ geändert. Außer bei redaktionellen Änd. wird der Vorschrift damit zumindest partiell die Befehlseigenschaft genommen, da sie insoweit nicht von einem mil. Vorg. stammt. Bei der Beurteilung eines Verstoßes gegen die ZDv ist zu berücksichtigen, dass deren Adressaten i.d.R.[123] nicht erkennen können, ob es sich (noch) um den Befehl ihres obersten mil. Vorg. oder um eine spätere ministerielle Weisung mit Bindungswirkung, aber ohne Befehlsqualität handelt.
d) Vorgesetzteneigenschaft der Festnehmenden (§ 21 WDO)
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§ 21 WDO regelt, wer Soldaten unter welchen Voraussetzungen zur Aufrechterhaltung der Disziplin festnehmen kann. Wenn in einer solchen Situation zunächst kein Vorgesetztenverhältnis vorliegt, können sich Offz und Uffz nach § 6 Abs. 1 VorgV in und außer Dienst über andere dienstgradniedrigere und dienstgradgleiche Soldaten zum Vorg. erklären, wenn sie zur Aufrechterhaltung der Disziplin ein sofortiges Eingreifen für unerlässlich halten. Nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a WDO können sie die Soldaten, die daraufhin ihrer Befehlsbefugnis unterstehen, wegen eines Dienstvergehens vorläufig festnehmen, wenn die Aufrechterhaltung der Disziplin dies gebietet und die zuständigen DiszVorg. oder Angehörige des mil. Ordnungsdienstes einschl. der mil. Wachen nicht auf der Stelle erreichbar sind. Gegenüber Soldaten, die im Dienstgrad unter ihnen stehen (also nur gegenüber Dienstgradniedrigeren), haben alle Offz und Uffz auch auf der Grundlage des § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b WDO diese Festnahmebefugnis, ohne sich vorher zum Vorg. erklären zu müssen. Die Festnehmenden werden allein durch die Erklärung der Festnahme Vorg. der Festgenommenen und können in der Folge sachdienliche Befehle zur Aufrechterhaltung bzw. Wiederherstellung der Disziplin erteilen.
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Die
