11 Abs. 3, nicht aus § 11 Abs. 1 aufgrund eines Befehls eines mil. Vorg., den AO eines Nichtsoldaten zu folgen.[135] Bei AO eines Nichtsoldaten[136] oder eines außerhalb der SK verwendeten Soldaten ohne Befehlsbefugnis[137] können sich Soldaten, denen eine rechtswidrige Handlung abverlangt wird, schon deshalb nicht auf ein „Handeln auf Befehl“ berufen und auf die Verantwortung eines befehlenden Vorg. (§ 10 Abs. 5) verweisen. Aus Gründen der Rechtssicherheit wurden deshalb die Pflicht zur Ausführung dienstl. AO und die Regularien zur Verantwortung der anordnenden Vorg. durch § 11 Abs. 3 klargestellt.[138] Dieser verweist auf die entspr. Best. des BBG, was die Pflicht zur Gegenvorstellung zur Exkulpation einschließt.
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Die Leiter ziv. Dienststellen sind – ohne befehlsbefugt zu sein – auch für die mit dem Soldatenstatus unabdingbaren truppendienstl. Aufgaben (z.B. Sicherstellung der Schießausbildung) verantwortlich. Hierfür stehen ihnen Soldaten beratend zur Verfügung. Diese sog. Beauftragten für Angelegenheiten des militärischen Personals sind im Regelfall auch DiszVorg. der Soldaten und nur im Hinblick auf die Wahrnehmung der Disziplinarbefugnis mit der Aufgabe „Wahrung der mil. Ordnung und Disziplin“ Vorg. nach § 3 VorgV. Führt ein Soldat die Dienststelle und ist er als ranghöchster Soldat zugleich DiszVorg., beschränkt sich seine Befehlsbefugnis auf den besonderen Aufgabenbereich als DiszVorg. Im Übrigen führt er die Dienststelle wie ein ziv. Dienststellenleiter.
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Werden Soldaten ohne Eingliederung in eine privatrechtl. organisierte Gesellschaft im Rahmen eines Kooperationsvorhabens mit der Wirtschaft oder zur Unterstützung eines privaten Auftragnehmers der Bw lediglich „beigestellt“, um einen amtl. Beitrag zu leisten, liegen nur im amtl. Bereich allg. oder mil. Vorgesetztenverhältnisse vor. Im Regelfall erfordert die Pflicht zum treuen Dienen es gleichwohl, der Anweisung eines Firmenvertreters zu folgen, dessen Unterstützung die Beistellung dient.
i) Befehlsbefugnisse und Vorgesetzteneigenschaft
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Jeder Vorg. ist nur befugt, rechtmäßige Befehle zu erteilen (vgl. hierzu insbes. § 10 Abs. 4). Nicht jede Überschreitung gesetzl. Vorgaben für die Befehlsgebung (den Befehlsinhalt) führt jedoch dazu, dass mangels Befehlsbefugnis das gesetzl. Vorgesetztenverhältnis entfällt und somit die Befehlseigenschaft einer hinreichend bestimmten und mit Anspruch auf Gehorsam erteilten Anweisung in Frage gestellt werden müsste.[139]
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Im Umkehrschluss gilt, dass nicht befehlen kann, wer zur Befehlsgebung nicht befugt ist. Die Befehlsbefugnis ist somit unabdingbare Voraussetzung für das Vorliegen eines Befehls. Es ist daher zu unterscheiden zwischen der (Nicht-)Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen der Normen der VorgV, die erst die Befugnis zur Befehlserteilung (ein Vorgesetztenverhältnis) eröffnen, und der Verletzung gesetzl. und untergesetzl. Regelungen, welche die Ausübung der (bestehenden) Befehlsbefugnis inhaltl. beschränken. Nicht ausreichend ist es, lediglich den zeitlichen und örtlichen Grenzen der VorgV (vgl. insbes. § 4 VorgV) konstitutive Bedeutung für das Vorliegen eines Vorgesetztenverhältnisses beizumessen. Genauso müssen die sonstigen Begrenzungen der Befehlsbefugnis (vgl. §§ 2, 3 und 5 VorgV) beachtet werden.[140] Sonst würde ein Vorg. nach § 3 VorgV mit einem sehr begrenzten Aufgaben- und damit Befugnisbereich gegen den Willen des Gesetz- und Verordnungsgebers praktisch einem Vorg. nach § 1 VorgV gleichgestellt. Es ist jedoch z.B. ein KpFw gegenüber einem ihm nach § 3 VorgV nur für Fragen des Innendienstes unterstellten Fw nicht befugt, das Ausheben eines Schützengrabens zu befehlen. Obwohl zwischen beiden Soldaten grds. ein (jedoch inhaltlich beschränktes) Vorg./Untergebenenverhältnis nach § 3 VorgV besteht, stellt eine solche Anweisung mangels konkreter[141] Befehlsbefugnis und somit mangels konkreten Vorgesetztenverhältnisses keinen Befehl dar, der die Gehorsamspflicht nach § 11 auslöst. Verstößt hingegen eine Innendienstanweisung des KpFw gegen Regelungen zur Begrenzung der Ausübung der grds. bestehenden Befehlsbefugnis (missachtet er z.B. das Verbot menschenunwürdiger Schikanen), handelt er gleichwohl als Vorg., der einen rechtwidrigen Befehl erteilt hat, dessen Verbindlichkeit befehlsrechtl. zu prüfen ist.[142]
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Die Überschreitung der durch die VorgV gesetzten Grenzen lässt die Vorgesetzteneigenschaft und somit die Qualität einer Anweisung als Befehl nicht unberührt. Andere Auffassungen[143] bauen auf einem vermeintlich eigenständigen Begriff der Befehlsbefugnis auf. Sie verkennen, dass Befehlsbefugnis und Vorgesetzteneigenschaft gleichzusetzen sind. Fehlt Befehlsbefugnis, so handelt kein mil. Vorg.
4. Absatz 4
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Abs. 4 Satz 1 definiert den Begriff „Disziplinarvorgesetzter“ und verweist hierzu in Satz 2 auf die WDO. Gem. § 27 Abs. 1 Satz 1 WDO haben Disziplinarbefugnis „die Offiziere, denen sie nach diesem G zusteht, und deren truppendienstliche Vorgesetzte, sowie die Vorgesetzten in vergleichbaren Dienststellungen (...)“. Außer dem Min. (§ 27 Abs. 1 Satz 2 WDO) kann nach der WDO derzeit nur ein deutscher[144] Offz DiszVorg. sein.
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Dass der Verweis auf die WDO nur deklaratorischen Charakter haben kann, wurde durch Art. 9 Nr. 2 BwRefBeglG mit der Streichung der Wörter „seines Befehlsbereichs“ aus Abs. 4 Satz 1 klargestellt. Zudem wurde damit der zutr. Rspr. des BVerwG Rechnung getragen, wonach Soldaten trotz fortbestehender disziplinarer Unterstellung in den Geschäftsbereich des BMVg in bestimmten Fällen nicht mehr in die Befehlsstruktur der SK eingebunden sind.[145] Die gestrichenen Wörter konnten zuvor den unzutr. Eindruck erwecken, Disziplinarbefugnis könne nur solchen Offz übertragen werden, die Vorg. nach § 1 VorgV sind.[146] Mit Bereichserlass D-500/31 (dort Nr. 301) hat das BMVg klargestellt, dass die Verleihung oder Feststellung von Disziplinarbefugnis zwar ein Vorgesetztenverhältnis voraussetzt, dies jedoch auch ein FachVorg. nach § 2 VorgV[147] oder ein Vorg. nach § 3 VorgV sein kann.
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Die Stellung nach § 1 VorgV war und bleibt der Regelfall, soweit Dienst in den SK geleistet wird.[148]
