autorización conferida por la Constitución Política que permite el ejercicio de funciones públicas y la prestación de estos servicios por parte de ellos, bajo la figura de descentralización por colaboración.
Descentralización por colaboración que permite la participación de los particulares en la prestación de los servicios públicos, en un escenario de atribuciones conferidas por la ley, con el control y vigilancia del Estado, el cual está encargado de garantizar la eficiente prestación de los servicios públicos, de promover el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población, y de garantizar el cumplimiento de los deberes sociales de los particulares.
Así mismo, es indiscutible que los usuarios y terceros perjudicados por el hecho notarial no solo pretenden hoy en día que se corrija la actuación a costa del notario, sino además, y quizás lo más importante, persiguen la indemnización de los perjuicios causados por la falta de diligencia y cuidado en el ejercicio de la función pública notarial, lo cual, sin ninguna duda, generará en algunos casos que se vea comprometido el patrimonio personal del notario.
De allí que este, libro el cual consta de catorce capítulos, se esfuerce por brindar herramientas que permitan obtener un conocimiento claro y preciso de los fundamentos constitucionales y legales, la naturaleza jurídica, las características, los deberes y prohibiciones establecidos por la ley para el ejercicio del cargo notarial, tendiente a que los notarios, como particulares que prestan un servicio público, puedan adoptar acciones preventivas que eviten o por lo menos minimicen los riesgos, esto es, la posibilidad de que en un futuro se vean avocados a un juicio de responsabilidad civil por su acción u omisión dolosa o gravemente culposa.
Ahora bien, es importante señalar que esta responsabilidad civil o patrimonial en que pueden incurrir los notarios no solo se presenta por sus hechos y omisiones, sino que además comprende la derivada de los hechos y omisiones de sus dependientes, por ser personas que se encuentran bajo su mando y control, lo que obliga a estudiar la responsabilidad que se presenta en estos eventos, los elementos de la responsabilidad civil –daño antijurídico e imputación–, y, en este último elemento, a profundizar en el análisis de la configuración del elemento subjetivo de la conducta del agente, esto es, si la acción u omisión en este caso del notario se puede calificar como dolosa o gravemente culposa, para que así se abra paso la reparación de los perjuicios, o si, por el contrario, se configura alguna de las causales exonerativas de responsabilidad establecidas por la ley que impida su imputación.
En consecuencia, se hará alusión a las acciones judiciales que pueden ser instauradas con el fin de exigir la responsabilidad civil del notario, ya sea por su acción u omisión en el ejercicio de la actividad notarial, a través del medio de control de controversias contractuales contra el notario, o a través del medio de control de reparación directa para que el Estado responda patrimonialmente por el daño antijurídico imputable al notario o para que este repare al Estado, mediante la repetición, para que el Estado recupere lo pagado, o mediante el ejercicio del llamamiento en garantía con fines de repetición, esto último solo en los casos en que el Estado fuese demandado en reparación directa para que en el mismo proceso se defina la responsabilidad civil del notario.
Finalmente, se presentan a consideración de los lectores puntos de reflexión y deliberación frente a varias decisiones judiciales atinentes a la responsabilidad patrimonial por falla del servicio notarial, que evidencian las diversas posiciones argumentadas por el Consejo de Estado frente a la legitimación en la causa por pasiva, las cuales por falta de unificación han hecho infructuosa la declaratoria de responsabilidad ante la ausencia del estudio de fondo de las pretensiones de la demanda.
CAPÍTULO 1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL NOTARIADO
Como preámbulo al tema central de este escrito se hace preciso indagar para conocer los precedentes que justifican el surgimiento y evolución de la figura del notario, encontrando que este nació de la necesidad de contar con una persona que de manera idónea ejerciera la función notarial ante el conglomerado social frente a los actos o negocios realizados por la comunidad, con el requerimiento de conservación de los documentos para dejar un recuerdo de lo acordado, esto con miras a que en caso de disputa se contara con un instrumento que probara la realidad de lo efectivamente acontecido.
De manera que, en un momento dado, estos documentos también permitirían estructurar de manera coherente y fundamentada la existencia de una responsabilidad civil, que se les pudiera endilgar a estos particulares por las fallas en la prestación de la función pública notarial encomendada por la ley, pues desde sus orígenes primitivos sobresalió el papel destacado que la sociedad les otorgó a los notarios como ejemplo de honestidad, honradez y buena conducta, con una actuación siempre orientada por los principios de la ética.
Así pues, desde los primeros tiempos en la evolución hacia el notariado actual existieron terceros que podían intervenir en la elaboración de un documento de manera profesional, conocidos por diferentes nombres, los cuales estaban influenciados por cada cultura; a modo de ejemplo, podemos citar1:
1. El amanuense, como se llamaba a aquella persona que expresaba de forma gráfica las palabras sugeridas por los interesados.
2. El simple redactor del documento, que era aquella persona que daba forma al pensamiento y a la voluntad de los interesados, sin añadir valor alguno al documento, esto por el hecho de permanecer él en la sombra.
3. El redactor testimoniante, que era aquella persona que le añadía al documento una credibilidad, la cual dependía de las cualidades del redactor.
4. El redactor fideifaciente, cuya intervención en el documento lo dotaba de crédito, independientemente de las cualidades del redactor, solo por el hecho de la imposición de su participación por el poder público.
En la época de los hebreos, al parecer existieron varias clases de “scribae” (escribas del rey, del pueblo y del Estado), de los que se decía que prestaban fe pública, pero no de manera autónoma por el ejercicio personal, sino en razón de la persona de la que dependían, lo que nos lleva a inferir que no eran notarios como tal, sino amanuenses, pues lo relevante o destacado de su persona eran sus conocimientos caligráficos2.
En Egipto, sobre la figura notarial se ha dicho que existían los escribas sacerdotales, encargados de la idónea redacción de los contratos, y que a la par existía el magistrado, funcionario cuya finalidad era la de autenticar mediante la imposición de un sello en el acto3.
De otra parte, la historia de Grecia evidencia la existencia de oficiales públicos encargados de redactar los documentos de los ciudadanos; estos funcionarios recibieron el nombre de síngraphos, los cuales llevaban un registro público y fungían como verdaderos notarios y otros denominados apógrafos. Asimismo, se hablaba de otros funcionarios conocidos como “mnemones” (“promnemones”, entre otros), encargados de formalizar y registrar los tratados públicos, las convenciones y los contratos privados4.
Vemos, entonces, que el notario nace cuando, ya en los primeros tiempos de la historia, los hombres sienten la necesidad de que alguien les dé protección y seguridad a sus transacciones, lo que implica naturalmente, realizar una búsqueda entre quienes tenían conocimiento de la escritura, que eran pocos entonces, debido a que casi solo los miembros de los grupos sacerdotales sabían escribir, además de que se requería también que la persona tuviera experiencia en la contratación, así como una conducta ejemplar, habilidades y cualidades que pocas personas reunían5.
Con el tiempo se hizo evidente que no bastaba con la escogencia estricta de la persona para ejecutar la labor notarial para buscar la perfección
