total del mismo; entonces se convirtió en una prioridad que el acto constara por escrito, hecho que le otorga perdurabilidad, y en consecuencia, representa un avance significativo en la seguridad6.
Sin embargo, esto no era todo, se avizoraba otro riesgo, que consistía en que si el documento quedaba en manos de una de las partes, esta podía adulterarlo o destruirlo en detrimento de la otra parte, razón por la cual se contempló la posibilidad de expedir copias iguales, dando paso a un notario productor y conservador del documento7.
Así las cosas, el surgimiento del notariado se da, en la mayoría de países del mundo, ante la necesidad sentida de una sociedad de contar con una persona que, de una parte, tuviera el conocimiento, y de otra, les brindara a las partes asesoría y seguridad en el momento de otorgar un acto jurídico, que fuese visualizado por la sociedad como un instrumento para alcanzar la realización de determinadas actuaciones, de carácter esencial para la vida.
Sin lugar a dudas, en la elaboración de un acto jurídico es primordial la autenticidad del documento, pues es esta característica la que les otorga confianza y seguridad a las partes frente a sus transacciones, y es precisamente de allí que surge el concepto de fe pública, al permitir que los particulares puedan vivir tranquilos y confiados, encontrando en la figura del notario esa persona que redacta el documento, que guía e instruye a los particulares, y que al mismo tiempo da fe de la autenticidad de los actos autorizados por él8.
De esta manera, para la sociedad surge la necesidad de investir a una persona de la fe pública, articulada como un medio para lograr un fin, teniendo en cuenta que no puede ser cualquier persona, pues se exige que reúna determinados requisitos de honorabilidad, preparación y competencia, características indispensables para que el acto jurídico sea lo más perfecto posible, desde su nacimiento hasta su autorización y también para el registro definitivo9.
Sin embargo, con lo dicho no culmina el establecimiento del notariado, en tanto también resulta indispensable que el ejercicio de dicha función se encuentre regido por un conjunto de leyes que la regulen, para de esta forma robustecer la seguridad del sistema. Es así como al conjunto de normas jurídicas que rigen a los notarios, y al sistema mismo que resultó de ello, se le llamó notariado10.
En consecuencia, el surgimiento del verdadero notariado deviene del nacimiento de la ley, y esto ocurre cuando los conglomerados humanos sienten la necesidad de regular sus relaciones, mediante la adopción de un ordenamiento jurídico orientado hacia la equidad y la defensa de los intereses individuales y colectivos; así pues, una vez creado el imperativo común denominado ley, y con la fuerza del derecho, surgen las notarías11.
Giménez-Arnau12 ha sostenido que sobre el tema de los orígenes de la institución notarial se encuentran dos tendencias contradictorias: la primera13 considera que los hechos históricos no pueden ser considerados precedentes del actual notariado, sino como una verdadera organización de notariado, aunque con características rudimentarias propias. La segunda, denominada de la antigüedad de la institución notarial, está apoyada por un sector de la doctrina14 que proclama que el notariado es un fenómeno reciente en la historia de la humanidad y que aparece con caracteres perfilados en el Bajo Imperio Romano, para lo cual argumenta que el Derecho bizantino, al unificar las figuras de tabularios y tabeliones, da lugar a un primer grado de la evolución de esta institución.
En aquellos tiempos remotos, aunque existieron muchos funcionarios que por el hecho de ser redactores de documentos pudieran tener alguna similitud con el notario, pero su accionar no logra enmarcarse íntegramente en las funciones que en la actualidad desarrolla el notario.
Así pues, encontramos al notarius, que no pasaba de ser un amanuense; al escriba, que era una especie de secretario de acta y actuaba particularmente en el aspecto público o político; y a los tabulari, que eran oficiales administrativos encargados del censo, que en el aspecto privado solo ejercían la custodia de los documentos a ellos entregados (testamentos, contratos y demás actos jurídicos que requerían su guarda), claro está, sin que esta custodia tabular les diera el carácter de autenticidad. Solo uno de ellos podría considerarse como precedente del notario hoy en día, y son los tabelliones (de tabella, tablilla)15.
Lo que sí se puede inferir de esta multiplicidad de títulos, como lo señala Mengual y Mengual, es que “las funciones notariales flotaban sobre el amplio y enigmático mar de la legislación romana, y que todavía los legisladores de aquella época no habían buscado al funcionario especial, en quien exclusivamente estuviesen a su cargo las funciones notariales. Existía la función, pero faltaba el funcionario”16.
Sin embargo, vemos en la figura de los tabelliones del derecho romano la más asimilable al notario moderno, por cuanto eran profesionales con carácter privado que se encargaban de redactar y conservar testamentos e instrumenta17, siendo citados en:
• La Novela 43, en la que se impusieron al tabelión varias obligaciones: la de redactar la minuta o cédula del acto, la de extender una copia del mismo, y además se le exigía la intervención de un testigo.
• La Constitución de Justiniano al Prefecto Juan (del año 537), que prescribió que para evitar que el otorgamiento fuere negado por la persona a la que perjudicaba, se exigía la intervención personal del tabelión, es decir, no podía este delegar en su amanuense o empleado la intervención en el acto, y se obligaba a la conservación de la minuta. Disposición establecida con un fin definido, a saber, que el tabelión pudiera conocer directamente el negocio y de esta manera, llegado el caso, respondiera sobre el mismo si fuera interrogado por el juez18.
En conclusión, sobre el notariado en Roma vale la pena realizar dos apreciaciones: (i) El tabelión corresponde a un hombre de condición social inferior, aunque letrado, hecho que le hace ganar un elevado rango social; (ii) El notario de esa época se aproxima más a un profesional que a un funcionario, esto es, no posee la facultad autentificadora. Así las cosas, no se puede menospreciar la especialidad de esta institución en Roma, ni mucho menos restarle parecido con el actual notario19.
Se puede afirmar respecto de esa época que en los países europeos se generó un ambiente favorable a que los escribanos consolidaran su papel de fidei-facientes; así pues, aunque resulta difícil precisar la historia del notariado de ese entonces, esta es la única explicación para que en el siglo XIII surgiera el notario como el representante de la fe pública, y para que su intervención sea la que les otorgue autenticidad a los documentos20. Tal y como lo señala Ávila Álvarez, “es en la edad media donde hay que buscar el origen de esta Institución”21.
Se destaca que los particulares, en la búsqueda de alguien que redactara sus documentos y, además, les otorgara seguridad, encuentran a los monjes, quienes suplieron esta necesidad de redactores –individuos cultos–, cualidad de suma importancia para el desarrollo de esta labor; y de otra parte, como autenticadores, encontraron a los jueces; no obstante, la figura añorada se torna una realidad cuando surge el órgano encargado de ejercer las dos funciones, esto es, la redactora y la autenticadora22.
Relata Ávila Álvarez que en la Edad Media surgen, al lado de los escribanos del rey y de los nobles, los escribanos comunales, del pueblo o del concejo, los cuales se encargaban
