como Hauriou, la misión del Derecho Constitucional es la organizar en el marco del Estado-Nación una coexistencia pacífica del poder y de la libertad101. Ferdinand Lassalle también nos ofrecerá su propio concepto de Carta Magna explicando, en términos más generales, que una Constitución “es la ley fundamental proclamada en el país, en la que se echan los cimientos para la organización del derecho de esa nación”102. En Iberoamérica Bidart Campos nos dice que “(…) todo Estado tiene necesariamente un derecho fundamental y básico de organización, un Derecho que lo ordena, que lo informa, que le da estructura, que le confiere su singular modo de existencia política. Ese Derecho es el Derecho Constitucional, es la Constitución del Estado. La unidad de orden que articula a la convivencia políticamente organizada se formaliza jurídicamente en el Derecho Constitucional del Estado”103.
La necesidad de concebir un Estado sustentado en diversas instituciones políticas, las cuales debían estar garantizadas y salvaguardadas en un documento respetado por todos, promovió la idea entre los franceses que el Derecho Constitucional es el estudio de las instituciones del Estado. Una idea que consistía en la posibilidad de concebir un orden sin un monarca absoluto de por medio; por eso, el artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 resaltaba la necesidad de garantizar la separación de poderes y los derechos y libertades, sin los cuales no podría haber una verdadera Constitución.
Luego de estos argumentos, si bien es cierto que a la Constitución también le compete la descripción y organización de la estructura de una comunidad política, es decir, sus principales instituciones y las relaciones intrínsecas104, podemos afirmar que su origen no fue organizar y, si somos rigurosos, diremos que históricamente nació contra los postulados del propio Estado105. Esta finalidad no es propia de la Constitución porque, a lo largo de la historia, las diferentes comunidades políticas han necesitado organizar sus instituciones. En efecto, las polis griegas, los imperios, hasta el Estado hobbesiano, tenían un orden que estaba de acuerdo con sus propios fines, incluso contrarios a los principios del constitucionalismo. En ese sentido, si bien la organización también está implícita en la estructura interna de una moderna Carta Magna, atendiendo a su origen y finalidad, no consistió su principal aporte a la teoría constitucional.
B) La expresión de los factores reales del poder
Su autoría corre a cargo de Ferdinand Lassalle con motivo de un famoso discurso en Berlín (1862). En dicho encuentro, Lassalle sostenía que todas las definiciones jurídicas formales distaban de dar satisfacción acerca del verdadero significado de una Constitución, que más bien se limitan a describir su nacimiento y objetivos, pero no dicen dónde está su verdadero concepto y esencia106. Si bien el concepto de ley fundamental también se encontraba presente en su pensamiento107, Lassalle sostuvo que solo bastaba colocar en una hoja de papel los factores reales del poder y, al hacerlo, nos encontramos ante una Constitución108. Pese a que esta definición fue pronunciada durante un discurso no se aleja del clásico planteamiento francés, dado que los factores reales del poder son, fundamentalmente, las facultades legislativa, ejecutiva y judicial, que no son otra cosa que las instituciones políticas básicas de la sociedad occidental contemporánea.
Se trata de una acepción más cercana a la Ciencia Política porque gira en torno al poder y sus relaciones, pero menos próxima al Derecho Constitucional que lo hace alrededor de la libertad. No olvidemos que el origen de la Constitución no empieza ni se agota en un documento, pues el constitucionalismo es anterior a la codificación; además, en el Reino Unido, como sabemos, la Carta Magna de 1215, así como el resto de los primeros documentos ingleses, estaban lejos de describir instituciones sino más bien en reconocer derechos y libertades. Por estas razones, si bien en la Constitución se establecen las competencias de cada función del poder no debemos olvidar las relaciones del ejecutivo y legislativo, las cuales son características del principio de separación de poderes y del sistema de pesos y contrapesos. Sin ese tejido interior los factores reales del poder descritos en un documento no llegarían a identificarse con una Constitución sino más bien con un estatuto, dado que no deben guardar un comportamiento estático sino dinámico en una forma de gobierno.
C) La norma fundamental del ordenamiento jurídico
El carente valor normativo de la Constitución fue avalado por la práctica judicial europea, la cual no admitía que una Carta Magna fuese invocada en los tribunales judiciales y menos todavía como la fuente de validez de las leyes, circunscribiendo su significado a la titularidad de la soberanía y organización de los poderes del Estado. No existiendo más normas que las leyes y los reglamentos, punto de partida del ordenamiento jurídico, los procesos de codificación fueron los responsables de sistematizar las regulaciones para el funcionamiento de la sociedad en su conjunto109.
Con el paso del tiempo y gracias a la Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen esta acepción se convirtió en la más exitosa de todas. Kelsen necesitaba amparar el ordenamiento jurídico en una norma superior que nadie podría contradecir y que, precisamente, por ella todas las normas estarían dotadas de contenido. Esa norma era la Constitución. La Constitución entonces, depurada de su contenido político, es la norma que da validez, sustento, y que preside el conjunto de normas de un ordenamiento jurídico cerrado, con cierta apertura al Derecho Internacional y sin fisuras110. Esta acepción es la más difundida y quizá ha hecho posible que países sin tradición democrática midan el éxito de su Constitución en función a las veces que el Tribunal Constitucional, órgano defensor de la Carta Magna, declara, o no, la conformidad de sus disposiciones con las normas que integran el ordenamiento jurídico.
Pese a encontrarnos con la teoría más difundida y aceptada, pues se trata de la manera más aceptable en los países de tradición europea continental de judicializar el concepto de Constitución y aplicarla como una norma fundamental para la solución de los casos judiciales, consideramos que adolece de una visión reduccionista acerca de su contenido; ya que, desde su origen, la Constitución siempre tuvo una doble naturaleza: política, porque busca la limitación al poder, y jurídica porque lo hace por medio del Derecho; además, toda la constitucionalidad no puede contenerse en un código dado que los principios, la jurisprudencia, así como las tradiciones forman parte de un bloque de constitucionalidad y, por otro lado, porque la Constitución nació en países como el Reino Unido y Norteamérica cuyo derecho es abierto y no cerrado, a diferencia de los países más cercanos a tradición europea continental111. Por tanto, si el paso del tiempo asienta un texto constitucional en la sociedad estaríamos solamente ante la primera piedra de un gran edificio jurídico compuesto por normas, jurisprudencia, principios y costumbres112. Finalmente, la idea de norma fundante de un ordenamiento no va reñida del todo con las normas que rigen un gobierno totalitario, ajeno al reconocimiento de libertades, y que imponen un orden muy distinto a los planteamientos constitucionales. Pensamos que la ausencia de unos valores básicos que le otorguen un contenido distinguible de los modelos no democráticos es una falla intrínseca de esta definición, pese a la notable influencia que ha ejercido tanto en los países de Europa continental como Iberoamérica.
D) Un medio para frenar el poder de los gobernantes
Pese a estar adscrito a las tesis más cercanas a la organización, Duverger sostenía que la voluntad de someter a los gobernantes al derecho se manifiesta en el establecimiento de constituciones a las que ellos deben ajustarse, sin poder modificarlas más que mediante procedimientos especiales, solemnes y difíciles (conocidas como las constituciones rígidas). De esta manera, el concepto de Constitución se relaciona con el de pacto y el mismo autor pone como ejemplo a los peregrinos ingleses que por un pacto expreso fundaron en América su nueva colonia (1620)113. El mismo Lasalle al momento de pronunciar su discurso sostuvo que si le preguntáramos a un jurista su idea sobre la Constitución este seguramente que le contestaría que se trata de un pacto jurado entre el rey y el pueblo, que establece los principios básicos de la legislación y del gobierno dentro de un país114.
La Constitución antes que todo es un pacto de límites el poder para asegurar una esfera de derechos y libertades al ciudadano, es la definición que suscribimos y que está en la línea de una visión clásica de la teoría
