es, digámoslo otra vez, un medio para limitar el poder de los gobernantes que asegura una esfera de derechos y libertades a los ciudadanos116. De las tres acepciones anteriores, es la única que contiene la finalidad de Constitución y que no esconde su contenido liberal; además, que las cartas magnas frenen el poder no está reñido con la idea de organizar las instituciones políticas (factores reales del poder), ni tampoco con que sea, en consecuencia, el supremo derecho del ordenamiento jurídico, sino solo cuando reduce el ámbito de lo inconstitucional a las normas contrarias al contenido de una Carta Magna117. Con el paso del tiempo, la idea de Constitución como pacto ha pasado a un segundo plano, debajo de una acepción más jurídica, ocupando la cumbre de un ordenamiento jurídico, de acuerdo con las tesis de Kelsen118.
III. LAS DIFERENCIAS ENTRE LEY Y PACTO
En la actualidad es común que las constituciones sean concebidas como algo parecido a una “súper ley”, cuya principal finalidad es la de fundamentar el ordenamiento normativo, convirtiéndose así en un documento más cercano a lo jurídico que a lo político119. Nos encontramos con un concepto de Constitución que gira en torno a su carácter de ley fundamental que se encuentra jerárquicamente en la cúspide del Derecho interno, por lo menos esa es la idea más difundida en los países de Europa continental e Iberoamérica. Pese a lo anterior, si desde el punto de vista formal una Carta Magna es considerada como una ley suprema y fundante, en sentido material creemos que está más cercana de un pacto de límites al poder entre gobernantes y gobernados. Por ese motivo, la elección que hagamos no es indiferente para un constitucionalista, porque cada decisión traerá distintas consecuencias. Veamos algunas diferencias desde un punto de vista constitucional en vez de la perspectiva que ofrecería una visión formal del Derecho:
A) La ley es producto de una mayoría parlamentaria
En la práctica política no es común que una ley sea aprobada por unanimidad parlamentaria. Es decir, todo proyecto de ley tiene un sector mínimo de oposición política durante su aprobación en el legislativo. Es más, muchas veces una ley termina imponiéndose si el gobierno cuenta con mayoría en el legislativo.
B) La ley no está llamada a perdurar invariablemente en el tiempo
Considerando que las leyes son fruto de una mayoría parlamentaria, ya sea de un solo partido o por acuerdo, cuando ésta cambie es probable que el legislativo derogue o modifique aquellas leyes que no responden a los intereses de la política del partido o los partidos mayoritarios en el Congreso.
C) La ley no hace distinciones entre personas
Este es uno de los principios que inspiran la preparación y dación de cualquier proyecto de ley en el parlamento, “las leyes se promulgan en función de la naturaleza de las cosas y no para hacer diferencia entre las personas”. Las leyes de reforma constitucional no deben significar un menoscabo a los derechos y libertades de los ciudadanos. Pese a que las constituciones peruanas no han declarado formalmente la presencia de núcleos duros120, es evidente que cualquier enmienda que afecte o disminuya el alcance de un derecho fundamental debe interpretarse como una manifestación arbitraria de los gobernantes.
D) Pese a que el impulso legislativo es siempre político, la ley tiene naturaleza jurídica
Durante el proceso legislativo podemos distinguir dos etapas. La primera es la etapa de voluntad y dirección política, que corresponde a la presentación de los proyectos de ley, los apoyos que buscará el partido proponente, el debate parlamentario y envío para su promulgación; pero una vez promulgada su naturaleza cambia y se convierte en una norma jurídica de Derecho interno.
E) Una ley se complementa con otras normas de inferior jerarquía
Por lo general, las leyes requieren de otras normas que las reglamenten y que determinen sus alcances. Algunas leyes necesitan del concurso de otras normas, pero siempre obedeciendo a una jerarquía normativa.
A diferencia de una ley, en un pacto podemos observar lo siguiente:
a) El pacto es fruto de un acuerdo unánime
Todas las partes implicadas en un pacto deben estar conformes con el resultado final, por tanto, en un pacto no cabe oposición, a diferencia de la ley que mantiene su validez pese a conservar un sector de oposición antes, durante, y después de su promulgación. Un pacto buscará el acuerdo unánime entre las partes, aunque para ello sea necesario renunciar a ciertos planteamientos. Por ese motivo la Constitución norteamericana es breve (solo cuenta con siete artículos), por la necesidad de ponerse de acuerdo en determinados temas concretos, las atribuciones de cada poder, sus relaciones internas, los derechos fundamentales que serán garantizados121, y un mecanismo para reformar la Constitución. Por ello sería muy difícil llegar a un pacto con una Carta Magna redactada casi al detalle; el reglamentismo es una tendencia de las constituciones Iberoamericanas.
b) Un pacto tiene vocación de perdurar en el tiempo
Pese a que el tiempo opere en el pacto algunos cambios, ya sea en el documento, vía una reforma formal, o en el contexto social y político, los pactos tienen mayor vocación de permanencia que las leyes. Los hay de cuatro años, aquellos que sirven para nombrar a un Jefe de Gobierno y comenzar una legislatura; como es el caso de los modelos parlamentaristas, cuando ningún partido ostenta la mayoría absoluta122. Pero también hay pactos que pueden durar permanentemente, como aquél que permitió la Transición española y chilena.
c) En los pactos sí cabe distinguir dos sujetos
Si la Constitución es un pacto, entonces sí cabe distinguir dos sujetos: los gobernantes y gobernados, quienes se encuentran en posiciones notoriamente diferentes. Las leyes no deben de servir como instrumento para hacer diferencias entre las personas. En un pacto constitucional ese distingo es consustancial, pues, hay dos sujetos que tienen posiciones notoriamente distintas: los gobernantes y gobernados. Los primeros ejercen el poder, los segundos permiten y reconocen el ejercicio de esas potestades siempre y cuando se respeten una esfera de derechos y libertades123.
d) El pacto goza de una doble naturaleza
Un pacto para elaborar una Constitución tiene doble naturaleza, política y jurídica, porque es un medio para frenar el poder a través del Derecho. Debemos tener en cuenta que una vez elaborada, promulgada, y sometida a referéndum una Constitución, el ambiente político todavía tiene presente los debates en torno a su contenido. Por eso, si bien al principio el componente político será mayor, una vez pasado del tiempo, la interpretación judicial y la doctrina harán que la Constitución sea tan jurídica como política.
e) Un pacto se complementa con otras fuentes del Derecho
Un pacto constitucional puede complementarse con el tiempo ya sea con otros pactos o con distintos tipos de normas (de preferencia leyes ordinarias y orgánicas), jurisprudencia, costumbres y tradiciones. Distintas fuentes del derecho sin importar la jerarquía entre ellas dado que refuerzan una idea medular: la limitación al poder.
Por todo lo anterior, vistas en paralelo, la ley y el pacto, y atendiendo a la finalidad de toda Carta Magna, nuestra posición es que la Constitución debe ser fruto de un gran acuerdo, aunque su “envoltura” sea en apariencia una ley124. Si la teoría constitucional nos dice que las primeras constituciones fueron pactadas, el monarca con sus súbditos, los actores nos deben preocupar menos que los contenidos. Un documento que está llamado a perdurar en el tiempo debe ser fruto de un pacto, el cual puede ajustarse a los tiempos modernos a través de enmiendas, pero sin alterar su esencia fundacional; entonces, si la Constitución está más cerca de ser un pacto que una ley, los últimos años no han sido fructíferos para conseguirlo. Si hacemos memoria histórica, la Constitución de 1979 no fue firmada por los constituyentes de ideología socialista y el contenido de la Carta de 1993 fue redactado e impuesto por
