que comentaremos más adelante.
VI. EL PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Si bien existen varios aspectos importantes para destacar y comentar en esta sentencia, nos limitaremos a opinar acerca de los siguientes argumentos:
A) Los fundamentos de la acción de inconstitucionalidad
Los fundamentos de la acción de garantía presentada se pueden resumir de la siguiente manera:
1) El documento de 1993 carece de legitimidad de origen
Los demandantes señalan textualmente que la “Constitución de 1993 carece de legitimidad de origen, pues fue elaborada por el denominado Congreso Constituyente Democrático, elegido en un proceso sin transparencia y manipulado por el gobierno de facto, con el objeto de lograr la legitimación del golpe de Estado del 5 de abril de 1992 y revestirse de legalidad; y, además, porque fue ratificado en un referéndum de dudoso resultado”134.
Este argumento no responde a una argumentación jurídica acerca de la validez de la Constitución de 1993 sino más bien a una posición política acerca de su polémico nacimiento; el cual no puede ser materia de análisis del Tribunal Constitucional porque no forma parte de sus competencias. Debemos tener en cuenta que el Tribunal Constitucional no fue creado para pronunciarse políticamente sino para defender a la Constitución contra aquellas normas que la contradicen por la forma o por el fondo; para ser el último garante de los derechos y libertades, así como para resolver en última instancia los conflictos de competencias entre órganos del Estado. Por eso, considero que no debió ofrecer su posición política respecto al origen de la Carta de 1993. Es el Jurado Nacional de Elecciones el encargado de pronunciarse en torno a la transparencia de la consulta popular; pensamos que el Tribunal solo debió pronunciarse en torno a la validez de la Carta de 1993 como Norma Fundamental del ordenamiento jurídico135.
2) El documento de 1993 proviene de un golpe de Estado
Los recurrentes cuestionan el origen de la Carta Magna de 1993 considerando además que “al ser obra de un gobierno de facto, no es democrática, por lo que no puede regir ni tomarse como pauta de un Estado de Derecho que tiene fundamentos muy distintos a los de la dictadura”136.
De manera similar que el argumento anterior, el Tribunal Constitucional comete el error en pronunciarse políticamente acerca del origen de la Carta de 1993137. Es evidente que el nacimiento de la Constitución de 1993 fue polémico desde su nacimiento, pero reafirmamos que el Tribunal no está llamado a pronunciarse en torno a su validez política, así como tampoco la resolución debe dedicarse a realizar un balance en torno al origen histórico y político de los textos constitucionales peruanos. Si atendemos al origen de este órgano veremos que fue creado para pronunciarse jurídicamente sobre la validez de las normas que están subordinadas a ella, no para dedicarse a elaborar argumentaciones de naturaleza histórica, política, cultural y que, en resumen, pareciera tratarse de un intercambio epistolar con los demandantes acerca de sus posiciones respecto al origen de la Constitución de 1993.
3) El Tribunal debe declarar su inconstitucionalidad
Los demandantes sostienen que el Tribunal Constitucional debe declarar la inconstitucionalidad de la Carta de 1993 en aplicación del artículo 307 de la Constitución de 1979138. Sobre este argumento, consideramos que el Tribunal no es el órgano encargado de declarar la nulidad de la Carta de 1993 conforme a lo dispuesto por la Constitución de 1979, sino más bien un gobierno de transición democrática una vez concluido el régimen político anterior. Al respecto, el Tribunal encuentra dos caminos para pronunciarse. El primero consiste en justificar la vigencia de la Constitución durante la transición democrática finalizado abruptamente el régimen del ex Presidente Alberto Fujimori139. La segunda se ocupa de determinar la validez de la Constitución de 1979 y si el Tribunal es el órgano competente para pronunciarse. Al respecto, el Tribunal considera lo siguiente:
a) La Constitución no está sujeta a una evaluación de validez formal140. No existe una norma superior a la Constitución que determine sus contenidos mínimos141.
El Tribunal Constitucional se pregunta si existe una norma-parámetro para declarar la inconstitucionalidad de una Constitución142. Si bien no existe una norma o precepto nacional que haga las veces parámetro, la tradición constitucional nos ofrece una gran ayuda. El artículo 16 de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, también citada por el Tribunal, establece que un Estado en donde no se reconozcan los derechos y libertades y que la separación de poderes no esté garantizada, carece de Constitución. Este es el mínimo que sirve de parámetro a cualquier asamblea constituyente que se convoque en el mundo, dado que es patrimonio de la teoría constitucional.
b) El Poder Constituyente no se encuentra sujeto a ninguna norma que discipline el proceso de creación de una Carta Magna143.
Con relación a este principio, Carl Schmitt sostenía que “no puede darse un procedimiento regulado al cual se encuentre vinculada la actividad del poder constituyente144. En efecto, uno de los principales rasgos del Poder Constituyente es que se trata de una realidad fáctica que se escapa a las previsiones y regulaciones que el Derecho pueda hacer. El Poder Constituyente es una manifestación de puro poder y se fundamenta porque es originario e inmanente a una comunidad política, lo cual lo convierte en soberano, inapelable y sobre él solo se encontraría el Derecho natural y las reglas elementales del Derecho Internacional145.
c) La Constitución es la Norma Fundamental del Estado, por tanto no existe otra con mayor jerarquía normativa146.
Esta afirmación del Tribunal responde como sabemos a la teoría de Hans Kelsen, la cual sostiene que la Constitución es la norma que da validez, sustento, y que preside el conjunto de normas de un ordenamiento jurídico cerrado, con cierta apertura al Derecho Internacional, y sin fisuras147.
B) La Carta Magna de 1993 y la acción de inconstitucionalidad
El Tribunal Constitucional se plantea si es posible que el documento de 1993 pueda ser objeto de control en la acción de inconstitucionalidad. Los recurrentes consideran que ello es posible debido a que el texto que el Estado peruano denomina “Constitución” es solo un “documento” con fuerza de ley, con lo cual el Tribunal tendría competencia para juzgar su validez148. Contrariamente a este argumento, el Tribunal Constitucional considera que su autoridad no dimana de la Constitución de 1979 sino de la Carta de 1993. En ese sentido, considera que no puede declarar su inconstitucionalidad mediante la Carta de 1979, ya que no solo no está vigente sino que además tampoco preveía su existencia de la manera en que actualmente viene operando149. Por otro lado, cual paradoja, el Tribunal considera que tampoco puede declarar la inconstitucionalidad de la misma Constitución que lo crea y establece sus competencias, y que además regula el mismo proceso de acción de garantía que piensa darle fin150.
C) El fallo del Tribunal Constitucional
El Tribunal consideró que le corresponde al Congreso de la República la responsabilidad consolidar de manera definitiva el proceso de institucionalización democrática, así como la decisión de optar políticamente por el marco constitucional más conveniente. Por ello, invoca al Congreso para que adopte las medidas concretas y lo exhorta para que antes del vencimiento del mandato parlamentario, en julio de 2006, opte por alguna de las posiciones planteadas por la Comisión de Bases para la Reforma de la Constitución. Un encargo que no ha realizado dejando pendiente esta tarea.
El Tribunal Constitucional culmina su resolución declarando improcedente la demanda de inconstitucionalidad contra la Constitución Política del Perú de 1993. Además, exhorta al Congreso de la República para que proceda conforme a lo señalado, disponer la notificación a las partes, así como su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados.
Consideramos que la posición del Tribunal se ajusta
