origen. La solución del Tribunal motivó un voto singular que propuso declarar inadmisible la acción de inconstitucionalidad151, lo cual hubiese evitado erróneos pronunciamientos de carácter político.
Si bien la acción de inconstitucionalidad fue declarada improcedente, los recurrentes han conseguido que el máximo órgano de control constitucional encomiende al Congreso de la República terminar de definir el proceso de transición democrática, lo cual no es poco. Lo explicamos. El período de transición política iniciado por el gobierno de Valentín Paniagua Corazao, convocó a una comisión de expertos para definir la situación de la Carta de 1993. El tiempo de espera transcurrido trajo consecuencias que amenazan iniciar cualquier proceso de reforma o retorno a la Carta de 1979. La continuidad democrática, realizada dentro del marco constitucional vigente, ha producido, sin pretenderlo, una aceptación tácita de la Carta de 1993; de lo contrario, los procesos electorales realizados desde 2001 estarían cuestionados en su legitimidad de ejercicio al provenir de un ordenamiento inconstitucional. Si bien hoy tenemos nuevas autoridades políticas y leyes aprobadas dentro del marco constitucional establecido en 1993, ello no impide aplicar los caminos propuestos por la Comisión de Bases para la Reforma Constitucional; por eso, con la presente resolución nos queda claro que Congreso de la República, como poder constituyente constituido152, se convierte en el órgano encargado de encaminar la transición democrática.
VII. ¿ASAMBLEA CONSTITUYENTE O REFORMA CONSTITUCIONAL?
Una vez conocida la opinión del Tribunal Constitucional, debemos tener claro qué es y cuáles son los principales rasgos característicos del poder constituyente que pueden ayudarnos a comprender si es necesario o no convocar una Asamblea, o si más bien el camino correcto se encuentra en una reforma constitucional. Ciertamente existe una división, ya que todavía no hay un acuerdo y el tiempo sigue corriendo para una Carta Magna que sobrevive hasta la fecha. De acuerdo con la teoría constitucional los dos caminos son válidos, pero es evidente que la prudencia nos obliga a atender las circunstancias concretas antes de tomar una decisión, de lo contrario “la solución podría ser peor que la enfermedad”.
1) En primer lugar, como sabemos, la Nación conserva un poder distinto al de los poderes constituidos por una Carta Magna (las funciones legislativa, ejecutiva y judicial), como es la facultad de cambiar y darse una nueva Constitución.
2) El poder constituyente no puede ejercerse por la Nación en conjunto porque es imposible, por ello la necesidad de convocar a representantes reunidos en una Asamblea, los cuales forman un poder superior y diferente de los poderes constituidos. Una característica que suele propiciar momentos de crispación política entre la Asamblea y el Congreso, producto del celo parlamentario y la doble representatividad reinante en un mismo momento político.
3) Por tratarse de un poder inherente a la Nación, los ciudadanos tendrán que aprobar o desaprobar el nuevo texto constitucional mediante una consulta popular (referéndum); pero debe haber tiempo suficiente para preparar una adecuada campaña de difusión y discusión nacional, sin contar el alto nivel de analfabetismo.
4) Todos los miembros de esa Asamblea están vinculados por un mismo compromiso: elaborar un nuevo texto constitucional, por ello sus facultades se encuentran condicionadas por las siguientes características153:
a) Coyuntural: porque se ejerce en un determinado momento, preferentemente como salida a un régimen de facto e inicio de una transición democrática. Una vez terminado el encargo de elaborar un nuevo texto constitucional, que deberá ser aprobado por una consulta popular, su labor concluye y deberá disolverse, ya que se invoca en situaciones muy concretas y bajo especiales circunstancias políticas.
b) Inapelable, lo cual no significa que sea un poder ilimitado, ya que sobre él solo se encuentran el Derecho natural, así como las reglas elementales del Derecho Internacional Público (conocidas como las normas de ius cogens) para frenar disposiciones que no sean conformes con la teoría constitucional.
c) Fáctico: por tratarse de un poder que puede ir más allá de lo normado anteriormente. Es decir, la acción del poder constituyente suele acarrear una quiebra al Derecho positivo vigente.
d) Eficaz: cuando la creación de un nuevo orden jurídico y político se impone a pesar de los fundamentos de la oposición que no goza de la mayoría.
Luego de exponer estas características podemos comprender que cuanto menos se ejerza el poder constituyente mejor, pues lo contrario supone una situación constitucional que puede derivar en inestable; cabe precisar que países como Francia, España y Portugal, sin contar el Perú, han recurrido a las asambleas constituyente en muchas oportunidades durante los siglos XIX y XX, mientras que en el Reino Unido, los Estados Unidos y Bélgica muy pocas veces ha sido convocado obteniendo resultados de gran duración que resaltan a la vista.
Por estas razones, y el tiempo transcurrido, considero que la reforma a la Carta de 1993 es el camino más adecuado, por lo menos para los siguientes años, hasta alcanzar el grado de madurez necesario para poder celebrar y respetar los acuerdos, los pactos en otras palabras. Lo que debe quedarnos claro es que el resultado debe ser inobjetable de lo contrario no habremos conseguido nada con la reforma. El procedimiento de reforma ya previsto en la Carta de 1993 es un avance que nos ayudará a ganar tiempo, pero recomendaría que una vez aprobada la ley de reforma por las mayorías requeridas la sometamos a consulta popular, tal como lo establece el primer procedimiento de reforma previsto en la Constitución de 1993.
Un referéndum que ratifique las enmiendas constituciones será la “transfusión de sangre” que la Carta de 1993 necesita para empezar a dejar atrás su polémico origen; también debemos convenir que la indefinición acerca del futuro de la Carta de 1993 durante el gobierno de transición, la elección de las autoridades políticas elegidas por medio de las reglas de juego de este mismo orden constitucional, así como las sentencias emitidas hasta la fecha bajo su imperio, nos hacen ver que se ha producido, consientes o no, un acuerdo tácito de los ciudadanos y autoridades hacia la actual Carta Magna.
Si optamos por una Asamblea Constituyente o una reforma constitucional tengamos en cuenta que la forma y estructura de la Constitución será básicamente la misma, salvo por algunas excepciones como por ejemplo discutir la conveniencia o no de un parlamento bicameral. Es evidente que seguirá siendo una Constitución codificada, rígida, programática, nominal y también semántica; reconocedora de un cada vez más amplio catálogo de derechos y libertades, dualista en lo que respecta a la recepción del Derecho Internacional, más próxima al presidencialismo que a la forma de gobierno parlamentaria, así como receptora de las últimas novedades del constitucionalismo moderno.
VIII. HACIA UNA INSTITUCIONALIDAD DEMOCRÁTICA
Con relación a este tema y luego de conocer la opinión del Tribunal Constitucional y sus planteamientos en torno a una transición política, es usual definir a la democracia con la clásica frase: el gobierno elegido por el pueblo, pero, además, complementado con la idea de un pacto, se hace necesario mencionar a otros actores, o requisitos, que hacen posible que un gobierno elegido por el pueblo respete unas reglas de juego para la sana convivencia política. El Estado de Derecho, el principio de separación de poderes, así como el reconocimiento y protección de los Derechos Humanos, son los presupuestos necesarios para sostener la legitimidad de un gobierno democrático. En resumen, es inevitable referirse a la Carta Magna y pareciera que ambos conceptos, Democracia y Constitución tuvieran la misma fecha de nacimiento; pero, para nuestra sorpresa, no fue así. Inglaterra, la cuna del constitucionalismo, tuvo que esperar mucho tiempo hasta bien entrado el siglo XX, para que las elecciones a la Cámara de los Comunes fueran plenamente democráticas, ya que la condición de parlamentario era dada por la nobleza o la propiedad. Al respecto, una anécdota sobre el tema la brinda un parlamentario inglés cuando le preguntaron su opinión sobre este hecho histórico y por la aparición de personas procedentes de toda condición social y económica. Su respuesta no se hizo esperar: nunca he visto juntos tantos malos sombreros154.
