2.3. La lex mercatoria como sistema jurídico autónomo
Uno de los temas que más se ha discutido a nivel doctrinal es si la lex mercatoria puede considerarse un sistema jurídico autónomo. Hay que aclarar que aquí «autonomía» no es lo mismo que exclusividad como a veces parece darse a entender. La cuestión que se plantea no es si la lex mercatoria es el único derecho de los contratos internacionales, pues existen tratados que regulan diversos aspectos de los mismos y los contratos pueden remitir al ordenamiento de un estado en particular como derecho aplicable para la resolución de eventuales conflictos. El problema que se discute es si la lex mercatoria es un sistema jurídico completo, en el sentido de tener los mecanismos necesarios para realizar las tres funciones esenciales de todo derecho: normar, aplicar y ejecutar.
Está claro que quienes admiten la existencia de la lex mercatoria y su carácter jurídico reconocen que este derecho de los mercaderes tiene sus propias fuentes, aunque existan discrepancias acerca de cuáles son estas o cuál es la más importante (el contrato en el caso de Galgano, la costumbre en el caso de Goldman). Por tanto, la lex mercatoria cuenta con mecanismos para dictar normas. Dichas normas se aplican por medio de los tribunales arbitrales y sus laudos generan una casuística que es crecientemente utilizada en casos posteriores, especialmente desde que han sido sistematizados y dados a conocer.
El tercer aspecto es el de la ejecución. Los laudos resuelven conflictos entre las partes señalando cuál de ellas tiene razón y en qué medida. Como los tribunales arbitrales son elegidos por los propios litigantes, es de suponer que, en principio, ejecutarán voluntariamente sus decisiones. El problema se plantea cuando esto no ocurre. Está claro que los estados acuden en auxilio de los tribunales arbitrales para que sus laudos se ejecuten, pues, como se ha visto, existe un tratado internacional específicamente dedicado a esto. El problema que se plantea entonces es el de si un sistema jurídico que recurre a los instrumentos coactivos de otro sistema puede ser considerado autónomo.
La cuestión de si un conjunto de normas necesita contar con mecanismos coactivos para que pueda considerarse derecho se ha planteado innumerables veces en relación con el Derecho internacional. Además, en el mundo de la globalización ha crecido de forma exponencial el soft law (normas que contienen recomendaciones, declaraciones, códigos de conducta, catálogos de buenas prácticas...). Si el Derecho internacional o el soft law se consideran conjuntos de normas jurídicas, entonces disponer de mecanismos coactivos no es una exigencia indispensable para que la lex mercatoria pueda considerarse un sistema jurídico autónomo. Además, aunque se recurra a los órganos judiciales estatales para ejecutar los laudos, esto no quiere decir que la lex mercatoria carezca absolutamente de mecanismos coactivos. Las organizaciones de empresas, sean nacionales o internacionales, pueden imponer a sus miembros la sanción de expulsión en el caso de que incumplan determinadas normas, entre las que puede estar incluida la obligación de acatar todos los laudos o de los dictados por tribunales arbitrales específicos, como los pertenecientes a la propia asociación25.
Otra cuestión discutida es si los recursos normativos que la lex mercatoria proporciona son lo suficientemente precisos para hacer predecibles las decisiones de los árbitros, lo que permitiría considerarla como derecho26. Esto plantea la cuestión de qué grado de predictibilidad es necesario que tengan los sistemas normativos para poder ser calificados como jurídicos: en qué medida están formuladas con precisión sus normas y en qué medida el sistema es lo suficientemente coherente como para proporcionar una única solución correcta para cada caso. Como todos sabemos, los sistemas jurídicos realmente existentes contienen normas imprecisas y en los «casos difíciles» no permiten determinar cuál es la solución correcta. Si la lex mercatoria fuese absolutamente imprecisa, los árbitros actuarían según el modelo de la justicia del cadí, tal como la describe Weber, es decir, decidirían como lo hizo Salomón. Pero no parece ser ese el caso. El principio de buena fe tiene una formulación muy general, pero proporciona soluciones precisas y coherentes en los casos concretos. Quizá sea difícil definir con precisión en qué consiste la buena fe, pero, desde luego, sabemos reconocer cuándo alguien ha actuado de mala fe si disponemos de la información adecuada.
Otro argumento de los críticos de la lex mercatoria es que ese presunto sistema jurídico no es utilizado en la práctica. Esto quiere decir que ni los contratos remiten a ella, ni es utilizada para fundamentar la resolución de los conflictos. Sin embargo, hay árbitros que afirman todo lo contrario, sosteniendo que, de acuerdo con su experiencia, la lex mercatoria sí es utilizada para fundamentar los laudos27. También hay que tener en cuenta que las remisiones a la lex mercatoria son, en ocasiones, implícitas como cuando se habla de la costumbre o se hace referencia a la equidad.
2.4. Especial consideración del contrato «sin ley»
En principio, la validez de un contrato depende de que cumpla con los requisitos exigidos por un sistema jurídico para ser considerado jurídicamente vinculante. Por eso, resulta chocante la afirmación de Galgano acerca de la existencia de contratos sin ley en el ámbito de la nueva lex mercatoria. La aceptación de la existencia de contratos que, de alguna manera, se autovalidan jurídicamente parece exigir una reflexión acerca del concepto mismo de sistema jurídico.
La autovalidación de los contratos parece exigir que de alguna manera su mera vigencia les confiera el valor de ser jurídicamente válidos. Tal afirmación contravendría la necesaria distinción entre hecho y derecho que los juristas positivistas establecieron hace siglos. Sin embargo, hay que tener en cuenta que la existencia de un sistema jurídico es, en última instancia, una cuestión de hecho. La norma fundamental de Kelsen no es ni válida ni inválida, sino que existe o no existe. Ese hecho permite fundar la validez de todas las normas que integran el sistema jurídico. Por tanto, no resulta tan extraño que un hecho «cree» derecho.
Hay diversos argumentos que permiten afirmar el carácter jurídico de los acuerdos que se adoptan en el marco de los negocios internacionales. A este respecto cabe destacar la existencia de posturas doctrinales contrapuestas. Goldman considera, como se ha visto, que las partes tienen la intención de aplicar normas generales (las de la lex mercatoria) cuando formalizan un negocio. En ese caso, la consideración del acuerdo como un contrato en el sentido jurídico, dependerá de esas normas generales, como también su validez. Obviamente, esto solo se puede sostener si se considera que la lex mercatoria es derecho, como ocurre en el caso de Goldman. El autor que más se ha ocupado del tema del derecho global sin estado, Günter Teubner, defiende una postura diferente, por no decir radicalmente opuesta. En última instancia, todo el sistema depende del acuerdo de las partes. Cuando estas deciden someter a arbitraje la solución de los conflictos, el acuerdo se convierte en un contrato presuntamente válido, aunque esta presunción puede ser infundada si el tribunal arbitral lo considera nulo. La elección de los miembros del tribunal arbitral, los procedimientos a seguir, la sede del arbitraje, la normativa aplicable, etc., se determinan en función del acuerdo entre las partes.
La tesis defendida por Goldman de que la formalización de un negocio internacional tiene el sentido de aplicar unas leyes generales no parece corresponderse con la realidad. La actitud y los objetivos de la negociación entre las partes tienen más que ver con la persecución de sus intereses en ese caso concreto. Los contratantes actúan movidos por una racionalidad instrumental. La eventual toma en consideración de la lex mercatoria tendría el carácter de medio y no de fin. La remisión a cláusulas cristalizadas como los INCOTERM, puede facilitar la elaboración del contrato. La costumbre internacional puede ser utilizada en la negociación como argumento por una o ambas partes, pero lo será en la medida en que favorezca sus intereses.
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