privatización tiene uno de sus arcos de bóveda en la desestatalización de la determinación del derecho aplicable a los contratos internacionales. Lo que en los años treinta del siglo XIX se bautizó como «Derecho internacional privado» consistía en un sistema de reglas que determinaban qué ordenamiento nacional debía aplicarse en el caso de negocios jurídicos que estuvieran compuestos por elementos pertenecientes o vinculados a países diferentes, así como qué estado tenía jurisdicción para resolver los conflictos que se plantearan en relación con los mismos. El Derecho internacional privado nació, pues, como un sistema de resolución de conflictos entre normas de diversos países o, si se prefiere, como una regulación de la aplicación extraterritorial del Derecho privado nacional.
En la actualidad, las partes de un contrato internacional pueden determinar libremente cuál es el derecho que se le debe aplicar y esa facultad constituye la clave de bóveda de la desestatalización del derecho de los contratos10. Las partes pueden establecer que el contrato que celebran se regirá por el derecho de un determinado país, aunque ninguno de los elementos del negocio tenga «conexión» con el mismo. También tienen la facultad de decidir que el contrato se regirá por la costumbre y los principios de los negocios internacionales y no por el ordenamiento mercantil de un estado determinado. Y pueden optar por crear un «contrato sin ley» intentando prever en sus cláusulas todas las contingencias imaginables, de forma que no sea necesario salir a buscar normas fuera del contrato para resolver los conflictos que puedan plantearse entre las partes. La libertad de las partes para determinar el derecho aplicable es la base sobre la que se asienta el fenómeno conocido como «nueva lex mercatoria».
Cuando se empieza a hablar de lex mercatoria entendida como un sistema jurídico privado que regula los contratos internacionales, lo que se hace es «entificar» esta libertad de las partes. En lugar de decir que las partes determinan, mediante su acuerdo, cuál es el derecho que rige el contrato, se afirma que ha nacido un nuevo derecho similar a la ley medieval de los comerciantes. Tiene lugar, de ese modo, una «fetichización»: la facultad de los agentes más poderosos de hacer prevalecer sus intereses por medio de contratos «sin ley» se presenta como el surgimiento de un nuevo sistema jurídico que regula la contratación y que se aplica a todas las partes por igual. Se produce así una legitimación de la correlación de fuerzas existentes en el ámbito de los negocios internacionales o, dicho de otro modo, se consagra el poder normativo de los agentes dotados de mayor poder negociador. Esto resulta especialmente claro en las cadenas globales de valor cuyo mecanismo esencial de organización son los contratos, que posibilitan la subordinación de los eslabones a los intereses de la transnacional que las dirige. Pensemos, por ejemplo, en la diferencia de poder negociador existente entre una maquiladora11 y la empresa multinacional que es su único cliente: los riesgos que deriven de bajadas de precios, contracciones de la demanda u otro tipo de eventualidades se hacen recaer sobre la parte más débil que ha firmado «libremente» un contrato por el que acepta estas condiciones12.
El otro componente fundamental de la desestatalización del derecho de los contratos internacionales lo constituye el recurso a un sistema privado de solución de conflictos: el arbitraje. Las partes pueden acordar que los eventuales conflictos que puedan surgir en el transcurso de la relación contractual los resuelva un tribunal arbitral cuyos miembros serán elegidos de común acuerdo por las partes. De esta manera, el contrato sin ley se convierte en una nueva especie de «norma fundamental» para ese sistema jurídico denominado lex mercatoria, pues son sus cláusulas las que determinan qué debe considerarse «derecho» a la hora de determinar las obligaciones de las partes y a quién debe considerarse «juez» con capacidad para tomar decisiones con carácter vinculante. Este sistema jurídico, que parece funcionar de forma muy distinta a la pirámide de Kelsen, plantea interesantes problemas a la teoría del derecho que más adelante tendremos ocasión de explorar.
El círculo de la privatización se cierra en el momento en que los estados prestan su capacidad coactiva para que los laudos sean ejecutados, sea cual fuere el lugar donde se hubiesen dictado y el derecho que se haya aplicado en los mismos. La ejecución judicial de los laudos arbitrales no reestataliza el derecho de los contratos internacionales, sino que convierte a las administraciones de justicia estatales en meros instrumentos de las normas y decisiones producidas privadamente. El estado no recupera la capacidad de regular los contratos ni de resolver los conflictos de manera vinculante, pues los jueces no pueden cuestionar el contenido de los laudos. Las bases jurídicas de esta subordinación de los estados al derecho producido privadamente se encuentran en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Convención de Nueva York). Este tratado se aprobó el año 1958, pero la gran mayoría de las ratificaciones del mismo por parte de los 163 estados actualmente miembros se produjo a partir de los años ochenta. También a partir de esa década se produjo un importante giro en la regulación estatal de los arbitrajes en el sentido de que muchos países se afanaron en crear un «ambiente favorable» para la ejecución de los laudos. En 1985 la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) aprobó la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional (con enmiendas adoptadas en 2006) en base a la cual se ha promulgado legislación sobre esta materia en un total de 116 jurisdicciones de 83 estados. El tándem formado por la Convención y la Ley Modelo proporciona un sistema comprehensivo para la ejecución judicial de los laudos arbitrales13.
Se han producido también otros esfuerzos para armonizar e incluso unificar la regulación material del derecho de los contratos por medio de tratados, normas de organizaciones internacionales y estándares producidos por entidades supraestatales privadas14. Pero puede afirmarse que el núcleo de la respuesta a las exigencias de regulación de la contratación y la solución de conflictos en el ámbito de los negocios internacionales ha sido incrementar la «autonomía de la voluntad» y reconocer judicialmente las resoluciones de los órganos privados de resolución de conflictos.
2.2. La discusión doctrinal sobre la «nueva lex mercatoria»
El concepto de lex mercatoria proviene de la Edad Media, un periodo caracterizado por el pluralismo jurídico, es decir, por la coexistencia en un mismo territorio de normas de derecho de diverso origen, carentes de un mecanismo mutuo de solución de conflictos. Dentro de esa mezcla de sistemas jurídicos de origen real, feudal o religioso, la lex mercatoria era el derecho de los comerciantes. El comercio no era una actividad muy desarrollada y la mayoría de la producción se dedicaba al autoconsumo. A pesar de ello, llegaron a crearse relaciones comerciales «internacionales» que vinculaban a los comerciantes de unas ciudades con los de otras, creando redes de dimensión europea e incluso intercontinental. La lex mercatoria era el derecho propio de los mercaderes, atravesaba las múltiples fronteras interiores y exteriores, y hacía posible ese comercio a larga distancia. En la elaboración de las normas reguladoras del comercio tuvieron un papel muy importante las asociaciones de comerciantes o guildas, que eran el equivalente de los gremios para los artesanos. Estas organizaciones proporcionaban también mecanismos de resolución de conflictos.
La tesis de que ha surgido una «nueva» lex mercatoria está ligada a la doctrina francesa, hasta el punto de que se la ha denominado un «fantasma» término creado por los profesores de la Sorbona. La teoría aparece en un artículo de los años sesenta, escrito por el autor de referencia en este campo15. La «nueva lex mercatoria» ha estado siempre rodeada de polémica. No se ha llegado a un acuerdo doctrinal acerca de su existencia o su carácter jurídico. Entre quienes la aceptan como derecho, no existe unanimidad acerca de su definición. Tampoco hay acuerdo acerca de si la lex mercatoria es un sistema
