del Norte en virtud de lo que establecen los acuerdos del GATT y los tratados de libre comercio. Esa asimetría provoca una espiral de empobrecimiento: los países del Sur no pueden competir con los productos agrícolas del Norte que llegan a invadir sus propios mercados y tampoco pueden desarrollar una industria nacional, porque no pueden protegerla frente a los productos manufacturados por empresas del Norte. Es una dinámica perversa que explica por qué estos países acaban convirtiéndose en filones de mano de obra barata y abundante para las grandes transnacionales.
1.3. La protección de la propiedad: derechos de los inversores y propiedad intelectual
Se ha señalado que el funcionamiento del mercado capitalista exige que se proteja el derecho de propiedad. Los dueños de las cosas deben tener la garantía de que podrán utilizarlas como quieran, siempre que no violen las leyes, y también que gozarán de la facultad de transmitirlas. La salvaguarda protege especialmente al capital. Las empresas deben ser libres de invertir en lo que quieran allá donde deseen. Así, en EE UU la propiedad es concebida como un «haz de derechos», del que forman parte, entre otros, el derecho de gestionar, el derecho a los beneficios y el derecho al capital7.
Con la globalización de la manufactura se produce un gap (brecha) entre la protección de la propiedad (eminentemente nacional) y el carácter global del mercado. Los mecanismos estatales de salvaguarda de la propiedad son insuficientes para garantizar este derecho a nivel mundial. Por ello, en la propia Ronda Uruguay se abordó este problema y se trataron dos aspectos muy importantes del mismo. Uno de ellos fue el de la propiedad «intelectual», que se refiere a las patentes, los derechos de autor, el copyright y las marcas. Otro fue el de la protección de los inversores extranjeros. Las empresas multinacionales querían imponer una serie de obligaciones a los países que recibieran sus inversiones para proteger sus intereses, especialmente frente a las expropiaciones.
En el capítulo elaborado por Sulan Wong y Joan Ramos se analiza en profundidad el tema de la propiedad intelectual, por lo que nos remitimos a su contenido. En cuanto a las inversiones, tanto en la Ronda Uruguay como en las reuniones de la propia OMC se abordó el tema de la liberalización de la inversión extranjera, así como la cuestión de la protección de los intereses de las empresas foráneas. Al hilo del proceso globalizador, la inversión extranjera directa (IED), que se refiere a la colocación de capitales en empresas situadas en otro país, fue creciendo rápidamente8. Cuando una multinacional instala una planta o compra una empresa en un estado extranjero, está realizando una IED en el mismo. Los objetivos que se persiguieron fueron que las empresas pudieran invertir libremente en cualquier país, que no recibieran un trato diferente de las empresas nacionales y que los intereses de los inversores quedasen asegurados.
Una de las grandes prioridades de los inversores extranjeros es estar protegidos frente a las expropiaciones. Una expropiación es una adquisición unilateral por parte del estado de la propiedad de una cosa por razones de interés público, pagando una compensación a su dueño. Los inversores tienen interés en limitar lo más posible el poder de los estados para expropiarles y, en último extremo, garantizar el cobro de indemnizaciones conformes con el valor de mercado de los bienes en el caso de que lo hagan, lo que parece comprensible. El problema es que el concepto de «expropiación» se ha entendido de una forma extraordinariamente amplia en el ámbito del Derecho internacional económico: cualquier medida que adopte el estado receptor y que perjudique los intereses del inversor extranjero es denunciada sistemáticamente por parte de la empresa como una expropiación9. Estos detrimentos pueden derivar de regulaciones medioambientales o sociales que impongan más obligaciones a las empresas. Si el estado obliga a adoptar unas medidas anticontaminantes más estrictas a las empresas, los inversores extranjeros pueden denunciarlo por estar «expropiándolas».
Ni en la Ronda Uruguay, ni en las reuniones de la OMC se logró firmar un tratado multilateral de inversiones. Los intereses de los inversores extranjeros se protegieron mediante tratados «regionales», como los de la UE o los acuerdos del NAFTA (Tratado de Libre Comercio de América del Norte) entre los países de Norteamérica. También se han ido firmando numerosos acuerdos bilaterales sobre esta materia. En 2019 había más de 2300 tratados internacionales de inversión en vigor a los que se suman otros trescientos, que contienen cláusulas sobre este tema. Se da una correlación directa entre el grado de deslocalización de la producción durante un periodo dado y el número de tratados que se firman durante el mismo. Esa tupida red de normas es la que cumple la misión de proteger la propiedad de los medios de producción de las empresas multinacionales a nivel global.
2. EL DERECHO DE LOS NEGOCIOS INTERNACIONALES: LA NUEVA LEX MERCATORIA
2.1. La privatización del derecho de los negocios internacionales
Los negocios internacionales han aumentado enormemente en volumen, dimensión e importancia como consecuencia del proceso de globalización económica. Basta pensar en la enorme cantidad de relaciones jurídicas que existen en el seno de una cadena global de valor y que permiten su estructuración y funcionamiento. Estamos hablando de centenares de compañías repartidas entre docenas de países diseminados por varios continentes. Ya no es algo fuera de lo común que en un negocio jurídico se encuentren presentes elementos pertenecientes a países diferentes con ordenamientos distintos.
Los negocios internacionales tienen muchas facetas, por lo que el derecho que los afecta constituye un conjunto muy complejo. La producción manufacturera globalizada plantea cuestiones de carácter fiscal, laboral y medioambiental, precisa de fuentes de financiación, las compañías matrices cotizan sus acciones en mercados de valores de todo el mundo y hemos visto que han desarrollado mecanismos para hacer aflorar sus beneficios en paraísos fiscales. Todas estas cuestiones son reguladas por un conjunto complejo y pluralista de normas jurídicas: unas son de origen estatal y otras tienen carácter internacional; una parte pertenece al ámbito de lo que los juristas todavía consideran como Derecho «privado» y otras al Derecho «público»; encontramos normas de hard y de soft law (estas últimas especialmente en el ámbito internacional) y, finalmente el derecho de los negocios internacionales está compuesto por normas de origen público (dictadas por los estados o las organizaciones internacionales), pero también contiene normas de origen privado.
Teniendo en cuenta toda esa complejidad, tanto de la actividad propia de los negocios internacionales como de las normas que los regulan, nos centraremos ahora en la regulación de los contratos que, junto a la propiedad privada, son las instituciones jurídicas centrales de los mercados, pues posibilitan el intercambio de bienes y servicios entre los agentes económicos.
La arquitectura jurídico-institucional generada por el GATT, la OMC y los tratados de libre comercio e inversiones configuran un marco en el que los bienes, los servicios y los capitales pueden circular con un alto grado de libertad a lo largo y ancho del globo, y en el que la propiedad intelectual y los intereses de los inversores extranjeros se encuentran protegidos. Pero ese «exoesqueleto» jurídico no proporciona una regulación de los acuerdos contractuales internacionales ni un mecanismo global de resolución de conflictos entre las partes, pues no podemos encontrar en sus normas una delimitación del ámbito de la libre voluntad de las partes ni en sus instituciones un órgano con competencia para procesar litigios relativos a contratos entre agentes privados.
Este es el punto en el que podemos situar la que se ha venido a llamar «nueva lex mercatoria». El renacimiento del derecho medieval de los mercaderes es consecuencia de la desestatalización de la regulación de los contratos. Cuando afirmamos que ha nacido una «nueva» lex mercatoria, estamos diciendo, con otras palabras, que la regulación de los contratos
