al margen de las opciones políticas del Ministerio y de los gobiernos regionales. Aquí tenemos un déficit legislativo que superar. Quizá la elección del superintendente debe perfilarse hacia la coronación de una línea de carrera de los propios inspectores de trabajo o, de repente, hacia su elección por órganos tripartitos entre candidatos ajenos a intereses políticos.
2. El artículo 6 del Convenio 81 OIT reclama independencia e imparcialidad de los inspectores, así como los artículos 17 y 18 del mismo Convenio reconocen “discrecionalidad” a los inspectores para tomar las distintas medidas inspectivas. El inspector es quien valora en los hechos si debe advertir o aconsejar en vez de iniciar un procedimiento sancionador. Nuestra legislación, por el contrario, en los últimos años ha obstaculizado la discrecionalidad de los inspectores, tratándolos como meros autómatas. Prueba de ello, es que los inspectores hoy en día son obligados a efectuar un requerimiento y también son obligados a imponer multas tasadas sin poder graduar su monto.
3. El artículo 18 del Convenio 81 OIT fomenta la imposición de “sanciones adecuadas que habrán de ser efectivamente aplicadas”. En este caso, las sanciones han de ser equilibradas, pero también los procesos de imposición de esas sanciones deben ser rápidos y efectivos. La legislación peruana otra vez opta por burocratizar sobre todo el procedimiento administrativo sancionador, con la recarga de funciones para la autoridad instructiva y la autoridad sancionatoria. Incluso, se incorpora la figura de la caducidad del proceso administrativo a los nueve (9) meses, lo que permite que pasado ese tiempo ya no se pueda sancionar al empleador a pesar de la infracción cometida.
4. El artículo 2 del Convenio 81 OIT incide sobre un marco de materias de fiscalización bastante amplio. Incluye las laborales, las de derechos fundamentales y las de seguridad y salud en el trabajo. Aquí ha habido avances en la línea de defender un sistema con inspectores especializados. Sin embargo, en Perú el número de inspectores sigue siendo muy magro, de cara a asegurar una fiscalización eficaz. Los cerca de 700 inspectores con que cuenta SUNAFIL, siendo la mayoría inspectores auxiliares con competencias restringidas por la propia ley, dan cuenta de las limitaciones estructurales de nuestra inspección laboral.
5. A pesar de que el artículo 3 del Convenio 81 OIT pone énfasis en el encargo central de la inspección de trabajo: velar por el cumplimiento “de las condiciones de trabajo”, sin importar si el empleador es el Estado o no, normas infralegales o directivas internas de SUNAFIL han determinado que los inspectores peruanos no pueden fiscalizar a los trabajadores de Contratos Administrativos de Servicios (CAS). Estos trabajadores contratados por el Estado peruano, y que constituyen casi el 60% de sus trabajadores, no cuentan con el apoyo de la inspección de trabajo a efectos de hacer valer sus derechos.
Como se puede ver, muchas de las bases organizativas y dogmáticas que formula el Convenio 81 OIT son vistas como anhelos de una inspección laboral de mayor eficacia, sin embargo, las leyes laborales peruanas en muchas ocasiones no son las más adecuadas o idóneas para conseguir ese objetivo. Me interesa ver en qué casos la legislación peruana guarda silencio, en qué casos se opone a la construcción de una inspección eficaz y en qué casos su ambigüedad puede dar pie a interpretaciones conformes al Convenio 81 OIT.
De allí que el anclaje de este libro sea la línea general que impone el Convenio 81. No la legislación peruana, que esperemos sea temporal y siga evolucionando. Puede que, dentro de unos años, la legislación peruana cambie, pero creo que este libro seguirá manteniendo la vitalidad del anhelo de una inspección de trabajo imparcial, fuerte y eficaz.
Este es un libro que me ha costado varios años escribir. Ha sido un libro difícil, con muchas horas de reflexión. Sobre todo, me llevó mucho tiempo entender la finalidad global y omnicomprensiva del Sistema General de Inspección. No obstante, me quedo muy feliz con el resultado, por dos razones. Primero, porque creo que viene a confirmar la existencia de una línea de investigación, que poco a poco viene llamando la atención de muchos laboralistas. A pesar de su importancia práctica, la inspección laboral fue un tema casi excluido de las aulas universitarias y, por ende, estuvo lejos de la reflexión de los estudiantes y de los docentes. Segundo, porque me permite cumplir con la palabra empeñada hace casi 10 años a los inspectores e inspectoras de SUNAFIL. En el 2011, cuando tuve la suerte de ser su compañero de trabajo, les prometí escribir un libro acerca de su noble labor que en aquel momento empecé a admirar.
Finalmente, agradezco a la doctora Ruby Cruzado por tener la gentileza y paciencia para revisar el borrador de este trabajo y formular diversas observaciones que he agregado como aportes a este libro.
Elmer G. Arce Ortíz
Capítulo I
Fundamento de la
inspección laboral
1. EFICACIA DEL SISTEMA JURÍDICO
Un sistema jurídico no puede construirse únicamente sobre la base de normas jurídicas que establezcan deberes y derechos para las personas, pues requiere también de normas que adjudiquen potestades a quienes deban velar por su aplicación. En los sistemas jurídicos son los jueces los encargados de definir el alcance de los deberes y derechos de las personas que se enuncian en las normas y de ordenar su cumplimiento cuando alguien desobedece.
De este modo, todo sistema jurídico necesita no solo de normas, sino también de poderes que de manera coercitiva obliguen a su cumplimiento. El poder que respalda la aplicación de la norma permite evitar que la misma se transforme en una disposición simbólica.
Usualmente, esta potestad de aplicar las normas recae en el juez. No obstante, los sistemas jurídicos contemporáneos han adjudicado potestades coercitivas también a la administración pública. Al lado de los jueces, existen servidores públicos premunidos de –– al trabajador. Digo la mayoría, porque existen algunos casos en que los actos de incumplimiento se agotan en el momento de su ocurrencia y no pueden revertirse, pero son los menos. Si pensamos en que a un dirigente sindical no le otorgaron licencia para asistir a una reunión de negociación colectiva, es evidente que el atentado a la norma jurídica se produjo y no existe más. Esa reunión ya es parte del pasado y no existe en el presente. Aquí, el inspector levantará su acta de infracción y podrá imponer una multa, sin que pueda revertir la situación de incumplimiento. En este caso, el debate del sistema jurídico debiera ser si una multa es suficiente para reprimir violaciones de derechos constitucionales o si es necesaria una sanción de mayor envergadura para reprimir estos incumplimientos inconstitucionales (por ejemplo, pena de cárcel).
Pero, lo cierto es que estos casos son excepcionales. En la mayoría de ellos, los incumplimientos laborales mantienen efectos perjudiciales para el trabajador, incluso después de impuesta la multa. Por eso, el inspector de trabajo sanciona con la multa, pero además debe preocuparse en mayor medida por revertir la situación de incumplimiento3. Piénsese en el no depósito de la Compensación por Tiempo de Servicio (CTS) durante los primeros quince días de mayo, es evidente que el inspector levantará un acta de infracción y acto seguido impondrá una multa. El problema aquí es que el no pago de la CTS se puede mantener a pesar de la multa. Ello, con el agravante, que el incumplimiento de pago no solo perjudica al Estado, sino de manera concreta al otro sujeto de la relación: al trabajador.
El incumplimiento no es cosa del pasado ni se agota en un solo momento, como las infracciones de tránsito o los delitos penales, al contrario, el incumplimiento sigue causando perjuicio al trabajador y esta situación puede permanecer en el tiempo. Incluso, después de impuesta la multa. Lo mismo sucede con los contratos temporales fraudulentos que deben convertirse en indeterminados, en tanto el inspector puede imponer una multa al empleador, pero el incumplimiento puede continuar tiempo después del pago de esta.
Debe concluirse que la función del inspector de trabajo es muy similar a la del policía, ya que
