Keine Stilllegung liegt im alleinigen Wechsel des Betriebsinhabers. Dies gilt sowohl für einen sog. Share Deal (Anteile des Eigentümer-Unternehmens wechseln den Besitzer) als auch für einen sog. Asset Deal (der Betrieb wechselt das Eigentümer-Unternehmen mit der regelmäßigen Folge des § 613a BGB).35
(3) Betrieb im Sinne des § 111 BetrVG
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Der Begriff des Betriebs wird im Gesetz nicht eigens definiert, sondern von der Rechtsprechung geprägt. Danach ist „ein Betrieb im Sinne des BetrVG eine organisatorische Einheit, innerhalb derer der Arbeitgeber zusammen mit den vom ihm beschäftigten Arbeitnehmern bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt. Dazu müssen die in der Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt und die menschliche Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert werden“.36
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Unabhängig von der Frage, ob dieser vermeintlich objektive Betriebsbegriff nicht schon immer artifiziell war,37 stellt sich heute angesichts von Globalisierung, Digitalisierung und steueroptimierten Unternehmensgestaltungen die Frage, ob eine solch starre Definition noch der unternehmerischen Lebenswirklichkeit und dem Zweck des Betriebsverfassungsgesetzes, nämlich Arbeitnehmerinteressen zu schützen, gerecht wird.
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Die Frage nach der richtigen Bestimmung des Betriebs ist in der konkreten Betriebsänderungssituation dann aber meist wieder relativ einfach zu behandeln, da nach herrschender Auffassung für die Frage, was Betrieb im Sinne der Betriebsänderung ist, in der Regel auf die Wahleinheit zurückgegriffen werden kann. Das BAG hat u.a. 1995 festgehalten, dass „die Einheit, für die der Betriebsrat gewählt worden ist, einen Betrieb im betriebsverfassungsrechtlichen Sinne darstellt.“38 Ist also eine Wahl nicht angefochten worden, obwohl der Betriebsbegriff verkannt wurde, gilt die Vertretungseinheit als Betrieb im Sinne des § 111 BetrVG. Erst recht gelten ganz unstreitig die gesetzlich vorgesehenen Gemeinschaftsbetriebe, aber auch die Betriebsteile nach § 4 Abs. 1 Satz 1 BetrVG als Betrieb im Sinne des § 111 BetrVG.
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Soweit jedoch von Rechtsprechung und Literatur dies schematisch auch dort angenommen wird, wo zum Schutze bzw. der besseren Vertretung von Beschäftigten deren Betreuung durch größere Einheiten als zwingend notwendig erfolgen soll, entsteht ein Wertungswiderspruch, den man nicht einfach negieren kann. Beschließen z.B. die Beschäftigten eines Betriebsteils nach § 4 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, statt der Wahl eines eigenen Betriebsrats sich vom Betriebsrat des Hauptbetriebs vertreten zu lassen, und wird anschließend der betriebsratsfähige Betriebsteil geschlossen, kann das dazu führen, dass die Sozialplanpflicht entfällt, weil nach herrschender Auffassung die große Einheit als Bezugspunkt genommen wird.39 Gleiches gilt nach h.M. in der Literatur für abweichende Strukturen gem. § 3 Abs. 1 Ziff. 1 bis 3 BetrVG durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung,40 ohne dass dies höchstrichterlich entschieden wäre. Hinsichtlich der Zusammenfassung mehrerer Betriebe nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 lit. b BetrVG hat das BAG in anderem Zusammenhang erklärt, dass dies trotz der Fiktion des § 3 Abs. 5 BetrVG nicht zum Verlust der betriebsverfassungsrechtlichen Identität der zusammengefassten Einheiten führe.41 Logische Schlussfolgerung wäre es also, die Verbesserung der Vertretung gerade nicht zum Nachteil bei der Bestimmung einer Betriebsänderung werden zu lassen. Vorläufig wird man angesichts der herrschenden Meinung jedoch genau überlegen müssen, ob es aus Arbeitnehmersicht wirklich sinnvoll ist, Zuordnungsbeschlüsse nach § 4 Abs. 1 Satz 2 BetrVG vorzunehmen oder Betriebs- oder Tarifverträge nach § 3 Abs. 1 BetrVG zu schließen.42
cc) Einschränkung des Betriebs
(1) Herabsetzung der Leistungsfähigkeit
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Bei dieser Variante geht es um die Einschränkung des ganzen Betriebs, wobei die Abgrenzung zu den anderen Fallvarianten oft unscharf bleiben wird. Das Gesetz selbst macht weder Vorgaben zum Umfang noch zur Dauer der Einschränkung.
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Einschränkung bedeutet nach h.M., dass die Betriebsorganisation an sich erhalten bleibt, aber die Leistungsfähigkeit auf Dauer oder zumindest nicht absehbare Zeit herabgesetzt wird.43 Saisonale Schwankungen oder auch arbeitskampfbedingte Produktionsunterbrechungen genügen nicht.44
(2) Varianten der Einschränkung
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Die Einschränkung kann sowohl durch eine Verringerung der sächlichen Betriebsmittel als auch durch Einschränkung der Zahl der Arbeitnehmer bedingt sein.45
(a) Verringerung sächlicher Betriebsmittel
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Unter Entzug/Stilllegung sächlicher Betriebsmittel fällt zuvorderst die (ersatzlose) Stilllegung oder Veräußerung von Betriebsanlagen. Ob die Abschaffung einer Schicht „bis auf weiteres“ eine Einschränkung im hiesigen Sinne darstellt, ist strittig.46 Kurzarbeit fällt wegen des vorübergehenden Charakters nicht unter Ziff. 1.47 Bei Outsourcing ist zu unterscheiden: Die Fremdvergabe von Hilfsfunktionen wie Reinigung oder Kantinenbetrieb in einem Betrieb, der einen anderen Betriebszweck hat, führt nach h.M. nicht zu einer Einschränkung im Sinne der Ziff. 1,48 sondern ggf. zur Bejahung von Ziff. 4 oder des allgemeinen Betriebsänderungsbegriffs nach Satz 1. Betrifft die Fremdvergabe aber Vor- oder Teilprodukte bezogen auf den Betriebszweck, so ist dies hier zu werten.49 Der Entzug von Betriebsmitteln kann auch dadurch erfolgen, dass ein Teilbetriebsübergang erfolgt.50 Maßnahmen, die die Auslastung der Betriebsanlagen verringern, gehören nach hiesiger Auffassung auch zu den möglichen Varianten einer Betriebseinschränkung, wobei diese dann natürlich nicht nur vorübergehend sein dürfen.51
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Welche Dimension der nicht nur vorübergehende Entzug von sächlichen Betriebsmitteln haben muss, um als Betriebsänderung im Sinne einer Betriebseinschränkung zu gelten, bleibt in Rechtsprechung und Literatur bisher größtenteils unentschieden. Früher wurde teils noch fehlerhaft vertreten, dass die Voraussetzungen des Satz 1 auch bei den Katalogtatbeständen zusätzlich zu prüfen sind. Diese Auffassung wird, soweit ersichtlich, nicht mehr ernsthaft aufrechterhalten. Es wird aber vertreten, dass die Anforderung der möglichen „wesentlichen Nachteile für die Belegschaft oder erhebliche Teile der Belegschaft“ des Satz 1 als „Interpretationshilfe“52 bzw. Interpretationsmaßstab53 herangezogen werden kann. Fitting fordert im Kontext der Betriebseinschränkung durch Entzug sächlicher Mittel gar das Hinzutreten der Entlassung von Arbeitnehmern, ohne dies genauer zu beschreiben.54 Das ist systematisch gesehen nicht nachvollziehbar und falsch. Selbst wenn man dies bejahen würde, müsste eine etwa geforderte Quote des Personalabbaus bei der Variante der Betriebseinschränkung durch Entzug sächlicher Mittel denklogisch niedriger anzusetzen sein als bei „reinem“ Personalabbau, nachdem dem dort die „Betriebseinschränkung durch reinen Personalabbau“55 gegenübergestellt wird. Auch das Arbeitsgericht Hamburg begeht den systematischen Fehler, zunächst richtigerweise die beiden Varianten anzuerkennen, dann aber die Betriebsänderung wegen Entzug sächlicher Betriebsmittel deswegen abzulehnen, weil nicht genügend Arbeitnehmer betroffen seien.56
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Die Notwendigkeit einer gewissen Erheblichkeit ist jedoch im Ergebnis zu bejahen. Zuzugeben ist Oetker,57 dass es der Systematik des § 111 BetrVG widersprechen würde, wenn jede geringfügige Leistungseinschränkung bereits zur Bejahung einer interessenausgleichs- und sozialplanpflichtigen Betriebsänderung führen würde. Um die unwiderlegbare Vermutung der möglichen wesentlichen
