propone Barak en su obra. La pregunta es si el origen no democrático o autoritario de un texto constitucional influye en la propuesta hermenéutica de Barak. Así, por ejemplo, en Chile, autores como Jaime Bassa han criticado el denominado “originalismo a la chilena”, que toma la norma civilista denominada “historia fidedigna del establecimiento de la ley”, ya que petrifica el contenido de la Constitución recurriendo en forma acrítica y permanente a las actas de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, órgano meramente consultivo de la Junta Militar que se atribuyó el poder constituyente en 1973 en Chile. La mayor problemática es que se limita la participación democrática y protege el contenido material de la Constitución autoritaria de 1980. La interpretación originalista cierra el sistema de fuentes a la discusión política, estableciendo el modelo inicial como pétreo17.
Respecto del rol de los jueces en una sociedad democrática, Barak propone centrar el debate en la discreción judicial y en el contexto de un determinado ordenamiento jurídico. La discreción judicial es entendida como la opción de elegir entre dos o más alternativas legales que tiene el operador jurídico. Un juez activista es aquel que, en la búsqueda del equilibrio entre valores sociales en conflicto, acepta modificar el derecho existente. Si el juez enfrentado a ese mismo dilema preserva el derecho existente, se trata de un acto de autorrestricción judicial. Es importante la aclaración formulada por Barak en relación con el punto de vista personal del juez, ya que exige que el ejercicio de la discreción judicial ocurra siempre dentro de los valores reconocidos por la sociedad y no de acuerdo con su preferencia personal. Respecto de los medios disponibles para el juez, si se trata de una mirada “activista” se abrirá a una extensa legitimidad activa, y si se trata de una perspectiva “autorrestringida” será minimalista y evitará desarrollar nuevos medios invocando la certeza jurídica.
En el modelo propuesto de adjudicación de derechos fundamentales por Barak, el rol central del juez es cerrar la brecha entre el derecho y la sociedad, promover un cambio gradual manteniendo la estabilidad; conforme al marco general del sistema, con coherencia normativa y un crecimiento orgánico. Una labor complementaria del juez es la protección de la democracia formal y sustantiva entendida como el gobierno de los valores fundamentales y los derechos humanos subyacentes. Estos principios constituyen los cimientos éticos, sociales y las formas adecuadas de comportamiento (tolerancia, buena fe, justicia) y están sujetos a una evolución y desarrollo en el tiempo. Me parece difícil la labor de definir si un principio fundamental ya ha cristalizado en la sociedad, para luego ser adjudicado por el juez; me parece que el juez puede llegar a reconocer esos valores solo si ha habido previamente una consagración expresa de ellos por autoridades políticas (Congreso Nacional o presidente de la república). La independencia del sistema judicial (el juez como individuo, el poder judicial como rama del Estado) es una componente central en el trabajo de Barak y tiene una doble función: garantizar la equidad en el proceso judicial individual y garantizar la protección de la democracia y sus valores.
Otra temática relevante en el ámbito constitucional latinoamericano es la aplicación del catálogo de derechos y libertades de modo directo, vale decir, sin intermediación de norma legal, a las relaciones entre individuos. Esto ha sido una práctica frecuente en Chile; así, tenemos que para Eduardo Aldunate la aplicación directa de la carta política es una consecuencia eventual, y no por ello menos relevante, de la aplicación del artículo 6 de la Constitución de 1980; no es una cualidad de la norma fundamental, sino que es una consecuencia de la fuerza normativa de la Constitución en tanto regla de derecho18. Esta situación, la aplicación normativa directa de la Constitución, es considerada incorrecta por Barak, quien señala que al elevar un derecho a un estatus constitucional se le hace oponible al Estado, lo que no ocurriría entre particulares. La propuesta es una aplicación indirecta de los derechos constitucionales entre individuos en el ámbito infraconstitucional, lo que se asume mediante la incorporación en los propósitos de toda norma legal privada de los valores fundamentales del ordenamiento jurídico. Esta distinción es fundamental, ya que reconoce la plenitud de los derechos y libertades fundamentales para con el Estado, y la interpretación más restringida que de ellas hayan hecho las normas legales proporcionales entre individuos.
En la propuesta constitucional de Barak, una idea que parecería muy relevante es que el ámbito de un derecho constitucional en tanto principio fundamental está supeditado a las normas de la hermenéutica, y su limitación ocurre en la esfera infraconstitucional por medio de la legislación ordinaria. Ello permite que principios constitucionales en tensión tengan plena validez en el ámbito constitucional, y que luego la limitación proporcional sea resuelta mediante una norma adoptada por el legislador. Esto hace posible reivindicar el rol de representación política del Congreso Nacional, su legitimidad democrática, y dar sentido a la noción actual de supremacía constitucional cruzada por límites como los impuestos por los tratados de derechos humanos ratificados y vigentes.
Para Barak, los derechos humanos son el parámetro de la vida social, no son absolutos y sus limitaciones deben estar establecidas en cláusulas de limitación generales o adecuadas a cada derecho o libertad fundamental. Estas limitaciones constituyen un compromiso nacional entre las necesidades del Estado y los derechos del individuo. El papel del juez en una democracia es preservar ambas limitaciones, velar por la seguridad y existencia del Estado, así como por el cumplimiento de los derechos fundamentales. Estos desafíos parecen imponer sobre los hombros de los magistrados una labor ajena a la que tradicionalmente les ha correspondido en Latinoamérica, la que se agota en resolver la contienda sometida a su decisión.
Barak propone un modelo constitucional-interpretativo en que la dignidad humana actúa como propósito general de todos los derechos fundamentales. Esta situación genera muchas preguntas. ¿Hay o no un área de la existencia humana que esté únicamente cubierta por el derecho constitucional a la dignidad humana?, ¿cuál es la función del derecho constitucional a la dignidad humana en áreas donde hay una superposición complementaria entre el derecho a la dignidad humana y otros derechos constitucionales?, ¿cuál es la relación entre el derecho constitucional a la dignidad humana y el derecho constitucional a la libertad personal?, ¿debería el derecho a la dignidad humana ser considerado un derecho residual?
La propuesta de Barak es distinguir al menos tres funciones constitucionales de la dignidad humana. La primera función de la dignidad humana como valor constitucional es expresada en el enfoque que comprende las bases de todos los derechos constitucionales. La dignidad humana es el argumento central, la justificación para la existencia de los restantes derechos humanos, entendida como la humanidad, esto es, la libertad y el principio de autodeterminación, contenida en ese ser humano. Ello implica rechazar la utilización de cualquier ser humano para la consecución de un fin, y supone la necesidad de contextualizar su existencia en una sociedad colectiva y a la vez global como parte de la raza humana19.
La segunda función de la dignidad humana como valor constitucional es proveer de un significado a las normas del sistema legal. Sobre la base de una interpretación propositiva, para Barak es aquel enfoque interpretativo que considera tanto la intención de los redactores de la constitución como la opinión pública original, y en la que el peso decisivo recae en la finalidad fundamental que subyace a la constitución en el momento de la interpretación20. Todas las disposiciones de la constitución, y en particular las del catálogo de derechos fundamentales, son interpretadas a la luz de la dignidad humana entendida como un derecho madre del cual se derivan otros. Esta es vista como un principio básico y un valor superior. Ella sirve como un principio regulador, organizador, integrador y comprensivo21.
La tercera función de la dignidad humana como valor constitucional es su rol en delimitar los márgenes de los derechos constitucionales. La mayoría de los derechos constitucionales son relativos, ellos pueden ser limitados a condición de que la limitación sea proporcional. En la determinación de la proporcionalidad de las limitaciones, el valor constitucional de la dignidad humana juega un papel que debe ser definido por el contexto evolutivo dado por el ordenamiento constitucional al cual se aplica22.
Barak resalta el rol
