de los elementos en común tanto como de aquello que distingue a su ordenamiento jurídico. Sería muy interesante conocer el rol que el propio autor admite que podría tener su obra constitucional, pensada para democracias liberales estables, en el Sur Global. En el contexto latinoamericano, la Corte Constitucional colombiana ha hecho uso del concepto de dignidad humana, el cual definió en el año 200223. En el caso particular, la Corte señaló:
Al tener como punto de vista el objeto de protección del enunciado normativo “dignidad humana”, la Sala ha identificado a lo largo de la jurisprudencia de la Corte, tres lineamientos claros y diferenciables: (i) La dignidad humana entendida como autonomía o como posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus características (vivir como quiera). (ii) La dignidad humana entendida como ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien). Y (iii) la dignidad humana entendida como intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones). De otro lado al tener como punto de vista la funcionalidad, del enunciado normativo “dignidad humana”, la Sala ha identificado tres lineamientos: (i) la dignidad humana entendida como principio fundante del ordenamiento jurídico y por tanto del Estado, y en este sentido la dignidad como valor. (ii) La dignidad humana entendida como principio constitucional. Y (iii) la dignidad humana entendida como derecho fundamental autónomo24.
Resulta relevante destacar el caso de la Corte Constitucional colombiana como una de las pocas excepciones que dentro de nuestro subcontinente han logrado dar una definición del concepto de dignidad humana que escape de la tautología utilizada por sus pares jurisdiccionales.
También desde una perspectiva comparada, Barak propone un examen del derecho constitucional de su país, Israel, ejemplificando el modo como sus diversas doctrinas operan. Así, tenemos que el artículo 2.º de la Ley Fundamental sobre “Dignidad Humana y Libertad” señala que “la vida, el cuerpo o la dignidad de una persona, como ser humano, no se puede limitar”, y de esta ley se derivan numerosos derechos constitucionales independientes y autónomos: derecho a la personalidad, derecho a la subsistencia humana digna, derecho a la reputación, derecho a la vida familiar, derecho a la igualdad, derecho a la libertad de expresión, entre otros. Respecto de los titulares de derechos fundamentales reconoce a las personas naturales o jurídicas, y respecto de las personas colectivas señala que se trataría de la sumatoria de todas las individualidades. Sobre este punto nos atrevemos a disentir, toda vez que las personas colectivas también pueden ser titulares de derechos colectivos, como es el caso de los “pueblos originarios”, según lo disponen el Convenio 169 de la OIT25 y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, aprobada por 143 Estados el 13 de diciembre de 200726. Respecto del sujeto pasivo de los derechos y libertades fundamentales, lo es el Estado (aplicación vertical). En cuanto a ello, queda la duda del rol que los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Israel, y que se encuentran en la actualidad vigentes, tienen en el sistema de fuentes constitucional, específicamente en el ámbito de los derechos fundamentales, y el modo en que inciden en los planteamientos de Barak aquí expuestos.
Como ya lo señalamos, en la actualidad adquiere relevancia el aporte de los tratados internacionales como fuente del orden constitucional interno, y la medición de su impacto local. Para Eslava y Pahuja, “es muy importante llevar el derecho internacional al ámbito de una jurisdicción nacional pues ello nos habilita para hablar, interactuar e incluso accionar la protección de las garantías allí contenidas”27. El utilizar argumentos insertos en tratados de derechos humanos cumple varias funciones: dotar a grupos de base de herramientas o instrumentos para exigir al poder ejecutivo un cierto actuar, y a la vez dotar a la Administración y al legislativo de las directrices que permitan la armonización de la norma interna.
Proponemos una visión crítica respecto a las reales posibilidades de los tratados de derechos humanos de incidir en la realidad material y las contradicciones que han marcado la construcción de los derechos humanos como proyecto ético-político-jurídico en Latinoamérica. Ello, ya que la construcción de los derechos humanos no es una historia lineal incremental, sino que para algunos, como Samuel Moyn, incluso “han nacido muertos”28. Hay casos en que su uso ha significado una victoria para las demandas sociales, pero también han sido utilizados como un elemento de distracción, sin implicar un cambio real en el modelo político o económico. En años recientes, un debate relevante entre académicos de derecho internacional público ha sido el referido al impacto que puede esperarse de tratados de derechos humanos en el ámbito interno. Moyn señala que el estudio de la relevancia puramente normativa de los tratados de derechos humanos obscurece las circunstancias históricas que permitirían cambios substantivos o modelos y discursos alternativos. Además, este autor manifiesta que la aplicación de un tratado de derechos humanos en el plano local requerirá la apropiación de los términos por una comunidad jurídica determinada, realizando una intermediación entre los destinatarios directos y las normas del tratado. Esa intermediación no es neutra ni objetiva, en opinión de Moyn29.
Otro gran tema que debe ser debatido es el de los límites del control de constitucionalidad. Así, por ejemplo, se discute si es posible controlar una reforma a la constitución. Algunos estiman que esta revisión estaría fuera del límite de las competencias del juez constitucional, pero en ciertos casos, como en el de la Constitución de 1988 de Brasil, se permite expresamente la revisión judicial de algunos aspectos considerados basales, tales como la forma jurídica federal, el voto directo, secreto, universal y periódico, la separación de los poderes del Estado y el catálogo de derechos y garantías individuales, bajo la nomenclatura de “cláusulas pétreas”.
El método propuesto por Barak como aquel que mejor logra cerrar la brecha entre el derecho y la sociedad, protegiendo a la constitución y sus valores, es el método de la proporcionalidad; descarta alternativas como la limitación entregada a la mayoría legislativa, o como la categorización estadounidense que incluye la necesidad de que la limitación se justifique en un interés estatal apremiante, que se trate de un asunto de necesidad pública urgente o de interés estatal sustancial30. Un mecanismo alternativo es la razonabilidad, entendido como enfrentado a una pluralidad de factores que requieren ser evaluados respecto de su relevancia para un enfoque común (función de valor). Se trata de un parámetro de conducta del denominado “hombre razonable”; sin embargo, este parámetro también ha sido puesto en duda por no representar al ser humano como un ente que también tiene emociones, las cuales participan asimismo en el proceso decisorio y por ello deben ser consideradas31.
La proporcionalidad o ponderación es una construcción jurídica que permitirá saber si una norma legal que limita un derecho fundamental es constitucional. Barak la define en sentido amplio como “el conjunto de reglas que determinan las condiciones necesarias y suficientes para que la limitación por ley de un derecho constitucionalmente protegido pueda ser considerada admisible”32. Sin embargo, es relevante reconocer que la metodología de la proporcionalidad requiere una contextualización, una toma de posición sobre la importancia de los derechos fundamentales y su relación con el interés público en el respectivo orden constitucional. Se trata de un método que debe ser dotado de contenido, pero que supone la realización de los derechos humanos.
El análisis doctrinario más extendido de la proporcionalidad en la literatura hispana se presenta en una distinción inicial respecto de la finalidad del acto estatal y luego en tres fases: el subprincipio de idoneidad, el subprincipio de necesidad y el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, o juicio de ponderabilidad33. Los fines de la medida deben ser de tal entidad que justifiquen la limitación de un derecho constitucional consagrado y protegido en el ordenamiento jurídico. El carácter escalonado del examen de proporcionalidad es quizás una de las características más relevantes de este mecanismo constitucional, adoptado del modelo alemán. No se trata de un examen en el que resulte indiferente el orden en que son aplicados los subprincipios, sino que, muy por el contrario, la técnica consiste justamente en que solo se pasa a la siguiente subetapa una vez aprobada la anterior. El fundamento de esta
