es si la limitación del derecho constitucional es proporcional. El peso de la prueba en esta etapa recaerá sobre quien alegue que la limitación es proporcional.
B. EL ÁMBITO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL Y LA COLISIÓN DE DERECHOS
El ámbito de un derecho constitucional es determinado de acuerdo a los principios de interpretación constitucional8 –desde mi punto de vista, con base en el objetivo o razón subyacente al derecho en cuestión–. Al determinar este ámbito no debe tomarse en cuenta ningún otro derecho constitucional que se oponga al primero ni ningún interés público que se encuentre en conflicto con el mismo9. Por eso habrá muchos casos en los cuales un derecho constitucional colisione con otro. ¿Cómo deben ser resueltos esos conflictos?10 Yo diría que cuando uno de los derechos en colisión ha sido formulado como una regla (o cuando ambos han sido formulados de ese modo), la colisión debe ser resuelta en el plano constitucional mediante la aplicación de las máximas ordinarias conforme a las cuales una norma posterior prevalece sobre la anterior (lex posterior derogat priori) y una norma específica prevalece sobre la general (lex specialis derogat legi generali). Estas máximas determinan la validez y ámbito de los derechos en colisión. Este no es el caso, sin embargo, cuando los derechos en colisión han sido formulados como principios. En ese contexto, ambos derechos mantienen su total validez en el plano constitucional, y la colisión tiene que ser resuelta en el plano subconstitucional. La validez de la ley que limita un derecho (que ha sido formulado como un principio) en aras de realizar otro derecho (también formulado como un principio) será determinada de acuerdo a la cláusula limitativa –y dicha determinación será hecha siguiendo las reglas de la proporcionalidad.
C. EL ROL DE LA PROPORCIONALIDAD
Los elementos de la proporcionalidad son parte de la constitución, explícitamente establecidos en la cláusula limitativa11. Puede haber una cláusula limitativa general, aplicable a todos los derechos constitucionales12, o una cláusula limitativa específica para cada uno de ellos13; a veces ambos tipos de cláusulas existen al mismo tiempo14. En ocasiones una constitución simplemente establece que un derecho constitucional puede ser limitado por ley, sin hacer referencia explícita a la proporcionalidad, pero el punto de vista convencional es que la ley que limita el derecho debe hacerlo de manera proporcional. En algunos casos una constitución puede declarar la sustancia de un derecho sin decir nada acerca de su limitación. El punto de vista convencional es que el silencio constitucional no hace que un derecho sea absoluto; el derecho puede ser limitado por ley siempre y cuando la limitación sea proporcional. En esa situación la proporcionalidad se encuentra implícita en la constitución; lleva a veces el nombre de “cláusula limitativa judicial”.
La limitación proporcional de un derecho constitucional tiene que estar basada en la ley. En jurisdicciones civilistas esto significa que la limitación tiene que basarse en un estatuto adoptado por el legislador. En jurisdicciones del common law la limitación puede también surgir de normas de derecho común. En la ausencia de una norma que limite un derecho constitucional, la cuestión de la proporcionalidad es irrelevante.
El rol formal de la proporcionalidad es asegurar que una norma subconstitucional que limite un derecho constitucional satisfaga cuatro elementos. Si estos elementos no son satisfechos, la norma subconstitucional carecerá de la fuerza para limitar el derecho constitucional, pues una norma de mayor jerarquía supera una norma de menor jerarquía. De hecho, el rol formal de la proporcionalidad es superar los efectos de la supremacía de una norma constitucional. En consecuencia, cuando un derecho constitucional es limitado por otra norma constitucional, los cuatro elementos de la proporcionalidad no aplican. La colisión sería resuelta no a nivel constitucional, sino en el plano subconstitucional.
Hemos visto que la proporcionalidad es un constructo jurídico. La misma establece cuatro elementos cuya satisfacción permite que la limitación de un derecho constitucional por una norma subconstitucional sea conforme a la constitución. Cada ordenamiento jurídico que adopta la proporcionalidad tiene que determinar por sí mismo la forma como estos elementos de la proporcionalidad serán satisfechos. Al alcanzar esa conclusión, el ordenamiento jurídico estará expresando la manera en que esa sociedad entiende la democracia. Dicha conclusión reflejará su visión acerca de la importancia de los derechos constitucionales y su relación con el interés público, acerca de la separación de poderes y acerca del rol de cada rama gubernamental. La proporcionalidad, entonces, es un marco que tiene que ser llenado de contenido. El marco establece los cuatro elementos que tienen que ser satisfechos, pero el contenido de esos elementos será determinado por una serie de consideraciones que son externas a la proporcionalidad y que la informan. Ese contenido, por lo tanto, variará de un ordenamiento jurídico a otro. Pero cuidado: la proporcionalidad no es neutral respecto a los derechos humanos, y no es indiferente a su limitación. La misma está basada en la necesidad de que los derechos humanos sean realizados. Las limitaciones que la proporcionalidad impone en la realización de los derechos humanos surgen de la misma fuente que los propios derechos; descansan en el entendimiento que una sociedad tiene de la democracia.
En fin, los elementos de la proporcionalidad reflejan la idea de que una norma subconstitucional puede imponer límites en un derecho constitucional, pero esos límites a su vez tienen fronteras. Este es el concepto de los “límites sobre las limitaciones”15.
D. LAS FUENTES LEGALES DE LA PROPORCIONALIDAD
¿Cuál es la fuente legal de la proporcionalidad? La proporcionalidad aparece con ese nombre en muy pocas constituciones16, y aun en esos casos surgen dudas acerca de la interpretación de sus elementos. Esto ocurre todavía más en ausencia de una referencia explícita a la proporcionalidad y cuando la misma es solamente insinuada. Hay quien identifica el origen jurisprudencial de la proporcionalidad en la democracia misma. Si la democracia tiene un estatus constitucional, esta implica la necesidad de establecer un equilibrio entre los derechos humanos y los principios constitucionales que se les opongan. Dicho equilibrio se expresa a través de la proporcionalidad. De forma similar, el Estado de derecho (Rechtsstaat, l’état de droit) puede ser visto como un principio que tiene estatus constitucional, desde el cual la proporcionalidad puede ser inferida. Algunos ven la fuente de la proporcionalidad en la formulación de derechos constitucionales como principios. Conforme a este punto de vista, defendido por Alexy, “los principios son normas que requieren que algo sea realizado en el mayor grado posible, tomando en cuenta las posibilidades legales y fácticas”17. Las posibilidades fácticas que limitan la realización de un principio son aquellas que surgen de los elementos de la proporcionalidad relativos a la existencia de una conexión racional y a la necesidad; las posibilidades legales que limitan la realización de un principio son aquellas que surgen de la proporcionalidad en sentido estricto, es decir, de la ponderación. De esto se desprende, según la perspectiva de Alexy, que existe una relación directa y firme entre los derechos formulados como principios y la proporcionalidad. Finalmente, la fuente de la proporcionalidad podría encontrarse en la interpretación constitucional. Conforme a este punto de vista, aun en casos en donde la proporcionalidad no es explícitamente mencionada en la constitución, la misma está implícita en la arquitectura de los derechos humanos y en el interés público subyacente. Estas cuatro explicaciones son complementarias.
II. LOS ELEMENTOS DE LA PROPORCIONALIDAD
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