con gran conocimiento del derecho comparado y sobre todo de la jurisprudencia colombiana, nos enseña los pasos que a lo largo de décadas han ido perfilando la naturaleza de los daños extrapatrimoniales y sus diferentes clases. En su análisis, muestra su desacuerdo con mi punto de vista sobre el carácter punitivo de la indemnización por daño moral. En realidad, aunque considero que el daño moral tiene entidad propia indiscutible, su cuantificación por el juez, quien falla en forma discrecional, está muchas veces relacionada con la inexistencia de otros perjuicios, o con la gravedad de la conducta del causante del perjuicio. De allí que cuando solo existe el daño moral, o la conducta del causante del daño ha sido particularmente agresiva, los montos indemnizables por daño moral tienden a ser superiores en la jurisprudencia. Por ello me parece que en el fondo, aunque se indemniza un daño real, su cuantificación contiene un poco de indemnización punitiva, posición que no comparte el autor.
Ahora, en lo referente a los denominados daños fisiológicos, daños a la vida de relación, daños a las condiciones de existencia, psicológicos, estéticos, etcétera, me parece que el autor, y parte de la jurisprudencia colombiana, se exceden hasta el punto que el mismo Obdulio llama la atención sobre el riesgo de estar indemnizando varias veces el mismo daño, bajo diferentes denominaciones. Contrario a lo que piensa el autor, considero que además de los daños morales subjetivos, consistentes en el dolor físico o psíquico que se deriva de un atentado contra un bien jurídico de una persona, es factible que se produzca un daño adicional, consistente en no poder seguir disfrutando de los placeres físicos o psicológicos que producía ese bien jurídico antes de que fuera dañado. Pero no más. La privación de ese placer tiene diferentes denominaciones, pero en Colombia hemos querido convertir cada definición de la doctrina italiana o francesa en un daño diferente, cuando en realidad se trata de la misma cosa. Tomemos el caso del daño estético. Si una bella mujer sufre una fractura en una pierna, es claro que además de los daños patrimoniales y morales derivados de la fractura, ella se verá privada de la satisfacción de su belleza, y eso afectará su vida de relación o, lo que es lo mismo, sus condiciones de existencia. La persona cuya integridad física y psicológica no ha sufrido merma, vive de manera agradable y placentera. Si le destruyen esa integridad, vive mal, es decir, se afectan sus condiciones de existencia, o, lo que es lo mismo, se afecta su vida de relación o sufre un perjuicio fisiológico. La lesión o la cicatriz que queda en el cuerpo de la víctima se podrá llamar si se quiere daño estético, pero sus consecuencias siempre serán la privación de los placeres de su belleza o de su integridad. Y si se afecta emocionalmente como consecuencia de la lesión, estaremos en presencia del daño moral subjetivo que, como sabemos, consiste en el dolor psíquico que produce la afectación del bien inicialmente afectado. Por donde se le busque, esas denominaciones obedecen a un mismo tipo de daño: la privación del agrado que producía el bien jurídico afectado. Póngasele el nombre que se quiera, pero no multipliquemos la indemnización de un mismo daño. Por ello comparto la idea del autor según la cual sería preferible englobar todos esos conceptos en un mismo rubro y determinar su indemnización según la gravedad de la afectación.
Aparte esa discrepancia, el capítulo referido a los daños extrapatrimoniales garantiza los conocimientos y las convicciones propias y argumentadas del profesor Velásquez Posada. Su pensamiento ya forma parte de la doctrina nacional.
VIII. Como puede observar el lector, cada tema de los abordados por el autor suscita polémica, actividad por la que tengo obsesión, si cediese a ella, el prólogo terminaría siendo más largo que la obra misma, y ello significaría un irrespeto a la labor que se me encomendó. Con todo, no puedo menos que recomendar al lector el estudio del capítulo relativo a la liquidación del daño, tema descuidado durante mucho tiempo por la doctrina y la jurisprudencia nacionales, pero que actualmente cumple preciosa función, al punto que nuestro país, sin duda alguna, es el más adelantado del continente en esa materia. Lo rescatable de este capítulo es la claridad de su exposición, y el manejo de los nuevos conceptos actuariales que permiten otorgar a la víctima una indemnización lo más exacta posible, en relación con el daño realmente sufrido.
IX. En resumen, orgulloso y satisfecho, tengo el honor de presentar a la comunidad académica del país una obra que a partir de hoy se convierte en referente obligatorio de la doctrina sobre la Responsabilidad civil.
Que el autor no se confíe ni crea que su tarea está cumplida. Apenas ha puesto la primera piedra. Como dice el profesor Le Tourneau al citar un clásico francés: “No hay obras acabadas, sino obras abandonadas”. Ahora, el autor de estas líneas puede aligerar su carga, seguro de que su discípulo, así sea con ideas distintas, continuará la escuela comenzada hace ya varios lustros. Solo cuando se forme un discípulo como el que yo pude formar, se podrá sentir que se cumplió. una de las razones para vivir es que nuestra existencia, al finalizar, se convierta en una idea.
JAVIER TAMAYO JARAMILLO
En Medellín, 19 de junio de 2009
PARTE PRIMERA
NOCIONES GENERALES DE LA RESPONSABILIDAD
CIVIL. SU NATURALEZA JURÍDICA, CLASIFICACIÓN
Y MARCO JURÍDICO
CAPITULO PRIMERO
CONCEPTO Y NATURALEZA DE LA RESPONSABILIDAD
Sección I.
—Nociones generales
1. LA PERPLEJIDAD ANTE UN DILEMA: ¿RESPONSABILIDAD CON CULPA U OBJETIVA?
La tarea propia de una disciplina es identificar, en primer lugar, su objeto material y su objeto formal{1}. Pero en el caso de la responsabilidad civil, la búsqueda de una definición conceptual de aceptación universal encuentra varios obstáculos:
En primer lugar, el fundamento mismo de la responsabilidad civil es materia de discrepancia conceptual y se erige en un gran obstáculo: determinar cuándo surge la obligación de una persona de reparar el daño sufrido por un tercero, ofrece en el derecho cierto grado de dificultad.
La pregunta fundamental que de modo transversal cubre todo el derecho de la responsabilidad es: ¿por qué se debe responder? De ordinario, como respuesta se ofrece la siguiente: porque se ha causado un daño con culpa. No obstante, la presencia de la culpa como elemento constitutivo de la responsabilidad civil ha sido muy discutida y desde finales del siglo XIX y comienzos del XX se ha constituido en fuente de profundas discrepancias entre diferentes corrientes del pensamiento jurídico{2}.
¿Todo daño causado por una persona implica la responsabilidad de reparar a su autor? O bien, ¿es necesario que la conducta del autor del daño pueda calificarse como culposa para que exista obligación de reparar a la víctima?
La corriente clásica parte del supuesto de que sin culpa o dolo por parte de la persona a la que le es imputable el daño, no hay lugar a establecer la obligación de reparar. Esto es, que la culpa en sentido amplio es el fundamento mismo de la responsabilidad y requisito sine qua non de toda responsabilidad civil. Así, para esta postura clásica toda responsabilidad debe ser subjetiva o con culpa{3}.
Posteriores desarrollos de la responsabilidad han llevado a la determinación de que en ciertos casos es posible que el causante del daño sea obligado a la reparación, así no exista culpa en su actuación dañosa, de modo que una responsabilidad objetiva o sin culpa se impone, para sus defensores, en la solución más acorde con las necesidades del derecho de nuestro tiempo.
Los hermanos Mazeaud, clásicos exponentes de la responsabilidad civil, expresan así el estado del dilema: “Tal
