y adoptar la llamada teoría del riesgo”{4}.
Entonces, la definición del concepto de responsabilidad puede tener o no la culpa como elemento, dependiendo de la postura doctrinal que se adopte y, por lo mismo, su definición resulta conflictiva. En ese sentido los preclaros discípulos de Henri Capitant, los hermanos Henri y Léon Mazeaud, escribieron sobre la dificultad de la fundamentación de la responsabilidad civil en la primera página de su extenso tratado de responsabilidad civil:
“Si existe una tarea que se sienta uno tentado a abordarla sin definirla es, desde luego, el de la responsabilidad civil. En su misma definición aparecen, en efecto, las profundas divergencias de enfoques que oponen a los autores y que no dejan de encontrar su eco en la jurisprudencia y la legislación. No se trata aquí de las discrepancias de detalle que surgen a cada paso; sino de esa discusión tan viva, a veces tan áspera, sin duda porque desborda la esfera de las concepciones puramente jurídicas, que domina el conjunto de la materia y que ponen en juego el fundamento mismo de la responsabilidad civil: la lucha entre la doctrina tradicional de la culpa y la moderna del riesgo”{5}.
De acuerdo con las enseñanzas de Louis Domat{6}, la culpa era el fundamento indiscutible de la responsabilidad, situación que luego se expresó en el aforismo jurídico “no hay responsabilidad sin culpa”, acuñado en Francia como “pas de responsabilité sans faute’. Posteriores interpretaciones de los principios de la responsabilidad fundada en la culpa fueron puestas en entredicho por la doctrina y la jurisprudencia, surgiendo así la teoría del riesgo o de la responsabilidad objetiva, que aboga por una responsabilidad sin culpa.
No obstante el abandono de la culpa como fundamento de la responsabilidad, no se puede decir que sea una etapa superada. Las teorías de la responsabilidad objetiva, si bien han ganado un espacio en el derecho contemporáneo, son criticadas por algunos como injusta, porque confunden la mera imputación material del daño a una persona con su responsabilidad u obligación de repararlo. Eliminar la culpa, afirman sus defensores, implicaría que ante el derecho es indiferente actuar con o sin diligencia, de modo que aun la persona más diligente, si causa daño a otro, debe indemnizarlo. Un crítico de la responsabilidad objetiva, el Profesor español Ricardo De Ángel Y Ágüez expresa:
“La responsabilidad objetiva o por riesgo constituye una fórmula hasta cierto punto anormal, un tanto sorprendente. E incluso diríamos que desde la perspectiva del individuo es injusta; no olvidemos que por su virtud el causante de un daño responde por el solo hecho de haberlo ocasionado, es decir, aunque no haya tenido culpa de su producción”{7}.
Por el contrario, Josserand, al criticar con cierta ironía la exigencia de la culpa en la responsabilidad civil, la denomina una especie de pecado jurídico, de manera que quien no ha actuado con dolo o culpa no tiene responsabilidad.
Si la responsabilidad civil enfrenta un dilema en su fundamento, la definición del concepto queda supeditada a la corriente doctrinal que el autor elija y eso explica el clamor de los hermanos Mazeaud de soslayar el punto en su definición, en la parte inicial de su tratado{8}.
En los países del common law, la responsabilidad civil, denominada con el término inglés Tort, tampoco ha escapado a su indefinición. G. Edward White escribe que la historia del tort law en América ha revelado el carácter multifacético y elusivo del derecho de torts, ya que desde su origen ha sido definido de modo residual. Tort es un concepto tan amplio que comprende desde accidentes industriales, hasta injurias, pasando por daños al buen nombre en los negocios hasta por la angustia de abuelos por la seguridad de sus nietos{9}.
El segundo obstáculo que se debe abordar para definir conceptualmente la responsabilidad civil es el de identificar la expresión más correcta para designar la materia que nos ocupa. En la tradición jurídica son de uso frecuente las siguientes expresiones: responsabilidad civil; responsabilidad civil extracontractual; responsabilidad delictual y cuasidelictual; responsabilidad extracontractual; responsabilidad aquiliana{10}; responsabilidad civil y del Estado{11} y derecho de daños.
Desde el punto de vista conceptual no es indiferente la terminología que se adopte, pues cada expresión tiene diferentes alcances. Así, por ejemplo, la expresión responsabilidad civil se usa por contraposición a la responsabilidad penal u otros tipos de responsabilidad que implican otras sanciones diferentes de la de reparación económica de los daños causados. Su uso se extendió porque originalmente este tipo de responsabilidad está regulada en los códigos civiles. Luego, con la aparición de los códigos de trabajo y de comercio, y con el desarrollo y autonomía del derecho administrativo surge la dificultad de establecer si la responsabilidad por los daños causados al trabajador, por el comerciante o por el Estado son propiamente una responsabilidad civil o sí, por el contrario, debe hablarse, respectivamente, de una responsabilidad laboral, comercial o del Estado, sin el adjetivo civil, pues en algunos aspectos tienen un régimen legal diferente del establecido en el Código Civil.
La expresión responsabilidad civil extracontractual surgió en un intento por distinguirla de la responsabilidad de origen contractual y por muchos años no fue conflictiva. Pero ulteriores desarrollos han llevado a que no pocos autores, y en algunos casos legislaciones, aboguen por una unificación de la responsabilidad contractual y extracontractual bajo un mismo concepto, pues participan de elementos comunes, y en ese sentido podría hablarse a secas de responsabilidad como gusta denominarla el profesor colombiano Alvaro Mendoza Ramírez.
Para la Corte Constitucional colombiana, “Responsabilidad civil es expresión genérica que comprende la contractual y la extracontractual. En síntesis, lo mismo da si se trata de los perjuicios originados en un contrato de naturaleza civil o comercial: siempre se hablará de responsabilidad civil contractual”{12} (sin bastardilla el original).
Las expresiones responsabilidad delictual y cuasidelictual encuentran su origen en los códigos civiles de Napoleón, el colombiano y el chileno, al señalar que las obligaciones civiles nacen del delito civil —cuando el daño es causado con dolo— y del cuasidelito —cuando es con culpa{13}—.
La clasificación en delito y cuasidelito civil se funda en las diferencias de actitud del autor del daño, siendo todos sus demás elementos comunes. La diferencia estriba en que en el delito civil hay dolo, en tanto que en el cuasidelito civil hay culpa y, salvo este aspecto, no existe otra diferencia entre ellos, a tal punto que la responsabilidad extracontractual no es mayor si hay dolo que si hay culpa, porque la extensión o intensidad de la responsabilidad se mide por el daño causado y no por la gravedad de la conducta del autor del daño{14}.
En el derecho argentino y español se utiliza la expresión derecho de daños en aplicación del principio de que sin daño no hay acción de responsabilidad. Esta expresión goza de la ventaja de que deja de lado el conflicto de si el fundamento de la responsabilidad está en la culpa o en el riesgo y se centra en el daño que ofrece menos resistencia. Ciertamente no carecen de razón quienes sostienen que de alguna manera la responsabilidad civil o el derecho de daños, o como quiera llamársele, es sin duda todo el derecho a la luz del daño. Los que defienden la primogenitura del daño sobre la culpa aducen con fuerza argumentativa que en los procesos de responsabilidad lo primero que se indaga es si hubo daño y no si hubo culpa. Así lo dijo nuestro Consejo de Estado al acoger este postulado: “Como lo ha señalado la Sala en ocasiones anteriores, el primer aspecto a [sic] estudiar en los procesos de reparación directa es la existencia del daño puesto que si no es posible establecer la ocurrencia del mismo, se torna inútil cualquier otro juzgamiento que pueda hacerse en estos procesos”{15} (sin bastardilla el original).
No obstante, nos parece excesivo en algunos casos el afanoso deseo de algunos autores de eliminar el concepto jurídico de responsabilidad como si se tratara de un fantasma medieval que se debe desterrar de la literatura jurídica. En definitiva, responsabilidad civil es, ante todo, una obligación, una obligación de reparar un daño, pero el solo daño, su sola existencia no nos da cuenta suficiente
