fenómeno que liga todos los dominios de la vida social. Ello ha ocurrido siempre, y es por tal motivo que cuando se estudia la evolución de estos temas se ve que nace con el derecho mismo, y aun más podemos afirmar que nace con el hombre mismo.
”La responsabilidad o la obligación de responder se nos presenta entremezclada con la religión y la moral de cada época [...] a través del devenir del tiempo, se le han ido dando notas diferenciadas a ese deber preexistente para distinguirlo de los otros dos: el deber moral y el deber religioso”{38}.
La distinción y relaciones entre responsabilidad moral y responsabilidad jurídica es parte del debate, más amplio y siempre vigente, de las relaciones entre la moral y el derecho. Francesco D’Agostino en su obra Filosofía del derecho sugiere que el debate sobre la relación entre derecho y moral es un falso problema y para ello cita a Benedetto Croce quien afirma que “La tematización del nexo derecho/moral, esta «cabeza de tempestades» de la filosofía (y de la teología) del derecho, debería ser simplemente eliminada como un falso problema”{39}. No obstante el tema sigue vigente y ofrece aún en nuestro tiempo importantes desarrollos.
Para delimitar esas relaciones, en primer término se ha de indagar sobre la naturaleza del conocimiento jurídico según la manera propia como los juristas y los abogados en general conocen y ejercen su oficio y, por tanto, implica un indagar sobre el objeto formal del conocimiento jurídico{40}.
Ese objeto formal “responde, pues, a la cuestión de saber qué es el derecho o la deuda que le corresponde a alguien —o a varios— en los casos concretos. Es una actividad que consiste en saber qué es lo que alguien puede o podría reclamar, o pedir, o exigir, o devolver, o entregar, en los casos concretos”{41}.
Si bien entre derecho y moral no hay identificación, sino una relación, por el carácter típicamente analógico del derecho y la moral, que en parte coinciden y en parte difieren, puede decirse que su diferenciación debe distinguir entre el acto moral y el acto jurídico.
Por su parte, Mora Restrepo enseña que el asunto de abordar la relación o separación entre derecho y moral es legendario y ofrece en la moderna teoría del derecho dos vertientes básicas, cada una con sus matices: quienes la afirman y quienes la niegan{42}.
Niegan la relación entre derecho y moral los positivistas de clara estirpe kelseniana, quienes pretendieron crear un derecho “puro”, con pretensiones de “científico” cuya conceptualización no implicara o exigiera una dimensión de la moralidad. Es decir, sostienen que “no era necesario definir el derecho desde el punto de vista o desde algún elemento proveniente de la moral”{43}.
Los defensores de la existencia de una relación entre moral y derecho se dividen, a su vez, en dos grupos: los que abordan la cuestión desde la fundamentación moral de la juridicidad que responde a la pregunta ¿por qué se debe obedecer al derecho?, y quienes buscan una relación conceptual, para establecer si es posible definir el derecho sin acudir a la moral o, en otros términos, si hay una conexión necesaria entre ambos conceptos{44}.
Los que afirman una relación conceptual entre derecho y moral admiten muchos matices. Van desde el realismo jurídico clásico de J. Finnis, Martínez Doral y Javier Hervada (para quienes la relación entre derecho y moral es consecuencia de la perspectiva práctica del conocimiento jurídico), pasando por la postura de Robert Alexy (quien plantea la relación entre derecho y moral mediante la pretensión de corrección o pretensión de justicia que tiene el derecho). Incluso, entre los que afirman una conexión conceptual entre derecho y moral puede contarse a Ronald Dworkin, quien plantea la relación de estos campos mediante la noción de principio jurídico{45}.
La corriente del realismo jurídico clásico ofrece una solución al debate más amplia y abierta. El punto central para establecer las relaciones entre derecho y moral consiste en la clara naturaleza práctica del saber jurídico{46}. El saberjurídico, afirma Mora Restrepo, “no consiste en ser enteramente descriptivo, sino esencialmente valorativo, estimativo, prescriptivo, evaluador de conductas (medios) que permitan la consecución de determinados fines valiosos”{47}. Y, en consecuencia, el razonamiento jurídico exige del jurista una metodología que incorpore los distintos elementos que permitan formular criterios de corrección a la conducta jurídica humana{48}.
Así entonces, concluye Mora Restrepo, las relaciones entre derecho y moral deben plantearse “por la índole de realidad implicada en los fenómenos jurídicos, por la naturaleza de sentido y la finalidad del ámbito operacional del derecho. No quiere decir lo anterior que moral y derecho se identifiquen o [que] sean una misma cosa (una identificación plena entre derecho y moral es y ha sido síntoma de los dogmas autoritarios), sino más bien que existe entre ellos espacios de coincidencia y de semejanza, aunque también no coincidentes y diferencia”{49}.
Establecido pues, que la responsabilidad moral y la responsabilidad jurídica, y en nuestro estudio más precisamente la de reparar el daño, tienen alguna conexión, es frecuente preguntarse cuándo surge la obligación moral de reparar y si esta implica la obligación jurídica y viceversa.
La responsabilidad moral surge de calificar los actos como buenos o malos. Los manuales de moral explican que para que una acción sea buena es necesario, en primer lugar, que el objeto sea bueno, la intención de la voluntad del que obra sea recta y que las circunstancias sean adecuadas o buenas. La moralidad de los actos humanos depende del objeto elegido, del fin que se busca o de la intención y las circunstancias de la acción. El objeto, la intención y las circunstancias forman las fuentes o elementos constitutivos de la moralidad de los actos humanos.
Se denominan modificativas de la moralidad de un acto las causas que impiden que haya total o parcial advertencia, conocimiento voluntario, voluntariedad o libertad y por lo mismo no habrá lugar a responsabilidad moral. Hay también factores que disminuyen y en ocasiones extremas que pueden eximir la responsabilidad moral, como el miedo y las pasiones{50}.
La moral cristiana es una moral revelada, lo que significa que no es una propuesta ético filosófica pues los criterios éticos no dependen del hombre sino de lo que Dios determina como bueno y como malo. En este sentido se habla también de una responsabilidad religiosa cuyo fundamento está en la libertad, que hace al hombre responsable de sus actos voluntarios. Otros sistemas morales como el estoico, epicúreo, etc., se diferencian de la moral cristiana en que no aceptan una fundamentación trascendente, pero en todos los sistemas morales la responsabilidad surge cuando se actúa en contra del precepto moral y la conciencia hace el juicio de la conducta.
Para el jurista lo esencial es determinar en el acto jurídico qué es lo justo (derecho) o lo debido (deuda) en los casos concretos y la relación entre lo jurídico y la moral se da porque lo justo (derecho) es lo que en términos morales se denomina la acción buena que debe buscar el hombre moral. Cuando se hace lo justo, se hace lo que manda el derecho y a la vez se hace lo bueno, que lo manda la moral. El derecho no manda lo moral, lo bueno, sino lo justo, el derecho. La moral manda la justicia porque es buena. De este modo moral y derecho no se confunden ni se identifican, sino que se relacionan.
Ahora bien, en el caso de la obligación de reparar un daño, objeto de nuestra materia, la pregunta es abordada por la moral y por el derecho. El jurista se pregunta: ¿en el caso concreto, cuándo es justa la reparación de un daño? Y el moralista se interroga: ¿cuándo se debe reparar un daño porque es un acto bueno moralmente? Es por lo anterior por lo que un jurista no es un moralista ni viceversa, pues el derecho y la moral coinciden en la exigencia de la justicia, en la finalidad bondadosa del acto en derecho, conforme lo explica el profesor Mora Restrepo:
“No otra cosa sugiere la idea de advertir el acto jurídico desde el plano de la exterioridad del agente y no desde su interioridad: el Derecho se fija en la acción exterior en tanto que la moral en la acción interior. Lo cual no quiere decir que el Derecho puede regular cualquier cosa
