interior o autónomo, puede estar referido a cualquier cosa, según lo querido o considerado por el agente. La autonomía del sujeto moral y la heteronomía del Derecho no son, contrario a lo sostenido por Kant y el positivismo jurídico, absolutas (que sean así explica por qué deban recurrir a la teoría de la obligación del Derecho desde el elemento de la coercibilidad). La razón de que no sean así las cosas es el tertium comparationis. la dignidad de la persona humana, aquel supuesto y aquella realidad objetiva respecto de la cual se predica, se realiza, se discierne y se exige lo bueno y lo malo (moral), lo justo y lo injusto (jurídico). El ser humano es la clave: se trata de un ser, pero además de un ser con exigencias, de un deber ser”{51}.
Esta visión del realismo jurídico clásico que permite explicar satisfactoriamente la relación entre derecho y moral, se aproxima a lo enseñado por Ronald Dworkin. En El imperio de la justicia, Dworkin señala que el derecho no es solo la norma elaborada por quien y de la manera como el sistema jurídico positivo lo establece, dígase congreso, concejos, etc., tal y como lo afirmaron los positivistas de corte kelseniano, quienes no aceptan una dimensión moral del derecho. Dworkin demuestra cómo los juristas hacen la justificación jurídica de los casos concretos acudiendo a los llamados principios{52}.
La teología moral enseña cuáles son las condiciones que se deben cumplir, desde el punto de vista moral, para que haya obligación de restituir y vivir así la virtud de la justicia{53}:
a) Que estemos frente a una verdadera injusticia. La justicia, en términos de Tomás De Aquino, es el hábito por el que el hombre, movido por una voluntad constante e inalterable, da a cada uno su derecho. Por tanto, la esencia de la justicia es el dar a cada uno lo suyo{54}. En caso de duda, si ha habido una sentencia civil, debe aceptarse la sentencia del juez.
b) El sujeto debe en verdad sentirse afectado y violado, pues no se comete injusticia contra el que, siendo consciente, cede sus derechos, con fundamento en el principio scienti et volenti nulla fit iniuria.
c) Intencionalidad del acto injusto. Que la injusticia cometida haya sido querida e intencionada, es decir, debe tratarse de una injusticia formal y no material. injusticia meramente material es aquella que se presenta cuando la simple materialidad de un acto en el que no ha mediado intención o negligencia, ha ocasionado un mal a un tercero. En tal caso no hay moralmente obligación de restituir, a no ser que las leyes civiles determinen otra cosa, como en el caso de la responsabilidad civil por actividades peligrosas.
d)Obligatoriedad grave o leve de restituir. una falta leve puede obligar a restituir cuando se comete repetidamente, como en el caso de hurto continuado de mínima cuantía. La obligación de restituir es grave, cuando se trata de materia grave{55}.
Para establecer la obligación moral de restituir se exige la denominada “culpabilidad moral”, atendiendo a las fuentes o elementos constitutivos de la moralidad de los actos humanos ya señalados: objeto elegido, fin, intención y circunstancias. En principio, cuando hay obligación jurídica de reparar también hay obligación moral de hacerlo, pero puede exonerarse de esta obligación moral si la sentencia o la ley es injusta{56}.
En moral, la obligación de restituir tiene eximentes de responsabilidad que no se dan en el derecho, como la falta de medios económicos del responsable, la ausencia del damnificado, si se pone en peligro la fama y buen nombre del causante del daño al revelarse que él fue el autor o cuando de la restitución se puedan seguir graves y verdaderos males para el obligado.
La gravedad con que se compele al obligado a restituir es susceptible de grados, grave o leve (parvedad de materia), de manera que existen casos en que la obligación es grave en conciencia y en otros es leve, atendiendo a criterios como la cantidad o el monto que se debe restituir, relativos a la persona de la víctima, que pueden hacer más gravosa la obligación de reparar{57}. Tales circunstancias no son tenidas en cuenta en el derecho, pues en él la obligación de indemnizar solo se exonera con causales de justificación o cuando no se presentan algunos de los presupuestos necesarios para que surja la obligación o se dé el fenómeno de la prescripción.
En conclusión, ha de tenerse en cuenta que si bien la responsabilidad moral y jurídica sí se distinguen por tener diferente naturaleza, no han de estar separadas una de la otra. Al respecto son bien expresivas y significativas las palabras de los Mazeaud:
“Que no vaya a concluirse de eso, que el derecho y la moral son dos disciplinas distintas, enteramente extrañas la una de la otra. Por el contrario, pensamos que la regla de derecho carecería de fundamento si no se conforma con la regla de moral; que, en consecuencia, los principios establecidos por el legislador en el ámbito de la responsabilidad, como en otra materia cualquiera, deben ser la traducción de los sentados por la moral”{58}
En cuanto a la llamada responsabilidad ética, la deontología de cada una de las profesiones contiene normas que el profesional debe vivir en el ejercicio de su profesión. La mayoría de las veces esas normas éticas son verdaderas normas jurídicas, con todas sus consecuencias ante el incumplimiento como la amonestación; la suspensión del ejercicio profesional, la pérdida del derecho a ejercerla, etc. Esas sanciones las imponen los tribunales que tienen funciones dadas por la ley{59}. Simultáneamente con el incorrecto ejercicio profesional se puede incurrir en responsabilidad civil y en responsabilidad penal, disciplinaria, etc.
6. RESPONSABILIDAD CIVIL Y PENAL
La responsabilidad civil y la penal pueden concurrir, lo que explica su posible confusión. Como afirma Maximiliano Aramburo Calle, es “uno de los conceptos que más dificultades (teóricas) tiene en la práctica jurídica colombiana”{59bis}. Para este autor, la definición tiene origen en la confusión de que la fuente de la responsabilidad es el delito y no el daño, como efectivamente lo es. Domat se reputa uno de los primeros autores en intentar una taxonomía de los distintos tipos de responsabilidad a partir de la distinción entre el concepto de culpa aquiliana, culpa penal y culpa contractual{60}.
El delito penal puede ser fuente de responsabilidad patrimonial, es decir, hacer nacer la obligación, en cabeza del autor del delito —o del civilmente responsable— de indemnizar o de reparar un daño patrimonial por el hecho punible. Esto ha obligado a autores, legisladores y jueces a exponer en no pocas oportunidades las diferencias y semejanzas entre los dos tipos de responsabilidad, ya que por un mismo acto humano, v. gr. un homicidio, se genera responsabilidad penal (prisión) y al mismo tiempo responsabilidad civil (obligación de indemnizar a los familiares de la víctima y a toda persona que esa muerte le haya acarreado un daño).
Como se aprecia, el hecho de que ambas responsabilidades, penal y civil, tengan la misma fuente: la conducta realizada por una persona de matar a otro —en el caso del homicidio—, y que procesalmente se puedan tramitar conjuntamente las dos acciones (penal y civil), no significa que ambas se confundan o no tengan una naturaleza jurídica propia{61}.
La responsabilidad penal, por su parte, hace relación a la pena y la medida de aseguramiento, que se rigen en por los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad (C. P., art. 3°).
La pena surge por la realización de la conducta descrita en la ley penal que como elementos básicos debe ser típica, esto es que la conducta punible esté descrita previamente en la ley; antijurídica, es decir que, sin justa causa, ponga en peligro (tentativa) o lesione el bien jurídico tutelado y culpable, es decir que el autor haya actuado con dolo directo, culpa o preterintención{62}. La obligación de indemnizar surge por un daño causado, a un tercero con una conducta dolosa o culposa.
A) Paralelo entre responsabilidad civil y responsabilidad penal
La responsabilidad civil y la penal, que en épocas preteritas no se diferenciaban, hoy cuentan con naturaleza propia que implica muchas consecuencias sustanciales. Las principales semejanzas y diferencias entre la responsabilidad
