oralmente su pretensión en contra del condenado, con expresión concreta de la forma de reparación integral a la que aspira y la indicación de las pruebas que hará valer (C. de P. P., art. 103, modificado por el art. 87 de la ley 1395 de 2010). De acuerdo con el artículo 106 (mod. por el art. 89 de la ley 1395 de 2010), ibídem, la acción para la reparación integral caduca a los treinta días después de haber quedado en firme el fallo condenatorio.
El juez examinará la pretensión y debe rechazarla si quien la promueve no es víctima o está acreditado el pago efectivo de los perjuicios y esta fuere la única pretensión formulada.
Admitida la pretensión, el juez la pondrá en conocimiento del condenado y ofrecerá la posibilidad de una conciliación, que de prosperar le pondrá término al incidente y lo allí acordado se incorporará a la sentencia. En caso contrario, el juez fijará fecha para una nueva audiencia dentro de los ocho días siguientes para intentar nuevamente la conciliación y de no lograrse el sentenciado debe ofrecer sus propios medios de prueba.
Llegada la audiencia, el juez nuevamente debe invitar a las partes a una conciliación. De lograrse el acuerdo, su contenido se incorporará a la decisión. En caso contrario, se procederá a practicar la prueba ofrecida por cada parte y se oirá el fundamento de sus pretensiones. Cuando la víctima injustificadamente no comparece a la audiencia, el Código la castiga con declarar el desistimiento de la pretensión, el archivo de la solicitud, y la condena en costas. Pero si el que no comparece es el declarado penalmente responsable, se sigue el trámite con las pruebas ofrecidas por los asistentes y, con fundamento en ella, se resolverá. Quien no comparezca, habiendo sido citado en forma debida, quedará vinculado a los resultados de la decisión del incidente (C. de P. P., art. 104). Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencias C-717 de 2006 y C-423 de 2006, con ponencias de los magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra y Humberto Sierra Porto, respectivamente, declaró exequible éste aparte, en virtud de los cargos analizados en cada una de dichas providencias. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, en cuanto a la condena en costas dentro del sistema de la ley 906 de 2004, ha dicho que sí procede, pero estrictamente si se trata de tabular el incidente en el proceso penal acusatorio, caso en el cual la decisión del juez tendrá que cumplir las exigencias de comprobación, utilidad, legalidad y razonabilidad y proporcionalidad del gasto{83}.
En la misma audiencia el juez adoptará la decisión que ponga fin al incidente, mediante sentencia (C. de P. P., art. 105 modificado por el art. 88 de la ley 1395 de 2010).
Cuando el juez de segunda instancia dicta sentencia condenatoria contra el sindicado o sindicados absueltos en primera instancia, debe tramitar el incidente de reparación integral dentro de los seis meses posteriores a la ejecutoria del fallo condenatorio, de conformidad con la decisión de 2009 en la que la Corte Suprema cambió su jurisprudencia. Antes, el juez de primera instancia, dentro de los treinta días siguientes a la lectura del sentido del fallo condenatorio proferido en segunda instancia, debía tramitar el respectivo incidente de reparación integral. A partir del nuevo giro de la jurisprudencia, ese trámite corresponde al juez de segunda instancia, dentro de los sesenta días posteriores a su ejecutoria{84}.
b) Tercero civilmente responsable. Como puede haber una compañía de seguros que eventualmente deba responder por la condena al pago de indemnización de perjuicios, el artículo 108 del Código de Procedimiento Penal estableció que la víctima, el condenado o su defensor, o el tercero civilmente responsable pueden pedirle al juez que haga comparecer a la aseguradora a la audiencia de conciliación. El texto del artículo dispone:
“Para efectos de la conciliación de que trata el artículo 103, la víctima, el condenado, su defensor o el tercero civilmente responsable podrán pedir la citación del asegurador de la responsabilidad civil amparada en virtud del contrato de seguro válidamente celebrado”.
En la edición precedente, manifestamos que la participación del asegurador ha sido problemática en algunos casos, pues en ocasiones se le ha vinculado como parte al incidente. Así mismo, presentamos la tesis relacionada con el artículo 108 del Código de Procedimiento Penal, según la cual la participación del asegurador se presentaría exclusivamente para la audiencia de conciliación, así como la facultad que tenía el asegurador para decidir si participaba o no en ella. En este sentido, se anotó cómo lo anterior parecía dejar un vacío que se traducía en desprotección a las víctimas, pues de no darse la conciliación no se obligaría a la aseguradora al pago de los daños.
En ese orden de ideas, la Corte Constitucional mediante sentencia C-409 de 2009, con ponencia del magistrado Juan Carlos Henao Pérez, declaró inexequibles los apartes del artículo citado que consagraban la participación “exclusiva” y la “facultad de participar” en la audiencia de conciliación, al considerar que se estaba frente a una violación del derecho a la reparación integral de las víctimas del delito dentro del sistema procesal penal previsto en la Constitución Política.
Con esta decisión, la Corte Constitucional confirma nuestra tesis y su posición despeja el camino cuando el objeto de la acción sea la exigencia de los derechos de las víctimas al restablecimiento del derecho y la reparación integral de los afectados con el delito, según lo dispone el artículo 250 de la Constitución Política, como lo sostuvo en su demanda de inconstitucionalidad el abogado Manuel Antonio Echavarría Quiroz{85}.
Cuando no hay sentencia condenatoria o si la acción penal se extingue por cualesquiera de las causales previstas en la ley, al tenor del artículo 80 del Código de Procedimiento Penal, la extinción de la acción penal produce efectos de cosa juzgada en materia penal, pero esos efectos no se extienden ni a la acción civil derivada del injusto, ni a la acción de extinción de dominio.
c) Medidas cautelares. El Código de Procedimiento Penal (art. 92) ha establecido que el juez de control de garantías tiene la facultad de decretar medidas cautelares sobre bienes del imputado o acusado con el fin de proteger el eventual derecho a la indemnización de perjuicios de las víctimas del delito, en caso de resultar condenado el acusado. Estas medidas cautelares las decreta el juez en la audiencia de formulación de la imputación, o con posterioridad a la petición que hagan las víctimas o el fiscal.
El Código ha establecido unos criterios propios que deben aplicarse en lo relativo a las medias cautelares de modo que se armonicen con los principios del proceso penal. Así, por ejemplo, se indica al juez que el embargo y secuestro de bienes se ha de ordenar en cuantía suficiente que pueda garantizar el futuro pago de los perjuicios. Las víctimas han de prestar la natural caución que se estila en el proceso civil para las medidas cautelares. El Código establece dos excepciones a la caución: en el caso de menores o incapaces reclamantes y en los casos en que la solicitud sea formulada por el fiscal o que exista motivo fundado para eximir de ella al peticionante.
Otro criterio propio del incidente de reparación integral en cuanto a las medidas cautelares lo define el artículo 94 del Código de Procedimiento Penal, que erige el principio de la proporcionalidad, según el cual no se pueden ordenar medidas cautelares sobre bienes del imputado o acusado cuando aparezcan desproporcionadas en relación con la gravedad del daño y la probable sentencia sobre la pretensión de reparación integral o tasación de perjuicios{86}.
d) Reducción de la pena por indemnización antes de la sentencia. La legislación penal vigente ha establecido que si antes de dictarse sentencia, el responsable restituye el objeto del delito e indemniza los perjuicios ocasionados debe disminuirse su condena. Esta no es una facultad del juez, sino un derecho del condenado. No obstante, el juez tiene la facultad para fijarla dentro de los límites establecidos por el Código Penal. En este sentido el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá se pronunció así: “En lo atinente a la queja de que el a quo disminuyó la sanción en «la mitad», producto de la «reparación» y no en las «tres cuartas partes», según lo reza el num. 5 del artículo 60 del Código Penal, compete anotar: el artículo 269 ibídem dispone que las penas se disminuirán en
