contrajo el cirujano con su paciente, para deducir si el fracaso de su operación le hace o no responsable. Cuando en el contrato se hubiere asegurado un determinado resultado, si no lo obtiene será culpable y tendrá que indemnizar a la víctima, salvo que se den los casos de exoneración previamente mencionados de fuerza mayor, caso fortuito o culpa de la perjudicada. Pero, si tal resultado no se ha asegurado expresamente, cuando no se alcanza, el médico quedará sujeto a las reglas generales sobre la culpa o ausencia de esta”{123} (sin bastardilla el original).
Este es el esquema clásico sobre el cual la ley colombiana y la jurisprudencia se apoyan para decidir los casos de responsabilidad médica{124}. El médico está sujeto no solo a las obligaciones específicas que contraiga con su paciente, sino a las que tiene el obligado en todo contrato, en especial la buena fe y la debida diligencia y prudencia. El carácter contractual de la responsabilidad médica ha sido expresado en forma reiterativa por la Corte Suprema de Justicia, en una de cuyas sentencias (12 septiembre 1895) dice: luego de ubicar el tema en la responsabilidad contractual y anotar que el contenido de las obligaciones que en virtud del contrato asumen los médicos y los establecimientos hospitalarios, “variará según la naturaleza de la afección que padezca el enfermo y la especialización misma de los servicios que preste la entidad”. Además sostuvo que “Con relación a las obligaciones que el médico asume frente a su cliente, hoyno se discute que el contrato de servicios profesionales implica para el galeno el compromiso si no exactamente de curar al enfermo, si al menos de suministrarle los cuidados concienzudos, solícitos y conformes con los datos adquiridospor la ciencia, según expresiones con que la jurisprudencia francesa describe su comportamiento. Por tanto, el médico solo se obliga a poner en actividad todos los medios que tenga a su alcance para curar al enfermo; de suerte que en caso de reclamación, este deberá probar la culpa del médico, sin que sea suficiente demostrar ausencia de curación”{125} (sin bastardilla el original).
A) Naturaleza jurídica y obligaciones
La naturaleza del contrato de prestación de servicios médicos ha sido materia de discusión en la doctrina y en la jurisprudencia. El exmagistrado y profesor Carlos Ignacio Jaramillo describe en su obra siete diferentes clasificaciones que la doctrina y la jurisprudencia han atribuido como posible naturaleza del contrato de prestación de servicios médicos: mandato; arrendamiento de servicios; contrato de obra; contrato de trabajo; un contrato mixto entre todos estos; un contrato atípico o un contrato multiforme que puede adoptar varias modalidades contractuales{126}. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia{127}.
Las obligaciones que surgen del contrato de prestación de servicios médicos han sido denominadas ordinariamente obligaciones de medio, es decir, no se promete un resultado concreto, sino que el médico asume la obligación de poner los medios ordinarios para obtener el resultado esperado. En consecuencia, si no logra alcanzar el objetivo propuesto con el tratamiento o la intervención realizada, solo podrá ser declarado civilmente responsable y condenado a pagar perjuicios si se demuestra que incurrió en culpa por haber abandonado o descuidado al enfermo o por no haber utilizado diligentemente en su atención sus conocimientos científicos o por no haberle aplicado el tratamiento adecuado a su dolencia a pesar de que sabía que era el indicado{128}.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia ha manifestado que lo fundamental está en identificar el contenido y alcance del contrato de prestación de servicios médicos celebrado en el caso concreto para saber si hay responsabilidad del médico. Es cada contrato, “específico el que va a indicar los deberesjurídicos que hubo de asumir el médico, y por contera el comportamiento de la carga de la prueba en torno a los elementos que configuran su responsabilidad y particularmente de la culpa”{129} (sin bastardilla el original).
Más recientemente la Corte Suprema esclareció que la responsabilidad médica no puede estar sujeta a estándares predeterminados de culpa. La dilucidación de la responsabilidad médica no puede ceñirse a modelos prefigurados de responsabilidad, pues no se trata de una culpa ordinaria sino de una profesional que debe ser estimada a la luz de la complejidad de la ciencia, y a su estado para el momento en que se aplicó{130}.
En la categoría de la prestación médica caben los más disímiles procedimientos o intervenciones, puntualizó la Corte Suprema. Reconoció la citada sentencia que contra una innumerable variedad de males, cuyas causas, síntomas y tratamientos, son unos aceptablemente esclarecidos, y sobre otros la ciencia aún anda a oscuras, ninguno exento del alea terapéutica, todos sometidos a múltiples y variables factores endógenos y exógenos{131}.
En cuanto al consentimiento informado la jurisprudencia ha señalado que es deber del médico informar al paciente de forma veraz el procedimiento médico que debe aplicar, con sus implicaciones{132}.
El deber de información es de la esencia del convenio de prestación de servicios médicos y debe cumplirse a lo largo de toda la relación o tratamiento médico, incluyendo la etapa precontractual cuando el paciente acude al galeno a consultar sobre su patología o la posible existencia de esta, puesto que la información que en este momento se le brinde al paciente se constituirá en requisito de la eficacia contractual que determinará el consentimiento del paciente a contratar. Es apenas natural que el debido y correcto enteramiento del paciente respecto del procedimiento médico propuesto sea la piedra angular de la decisión de someterse a él{133}.
B) La carga de la prueba
Debe recordarse que, conforme a lo dispuesto en el artículo 169 del Código General del Proceso (ley 1564 de 2012 modificada por el decr. 1736 de 2012) incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.
Conforme al estado actual de la jurisprudencia, el principio de la carga dinámica de la prueba rige para el contrato médico. Es decir que no es posible sentar reglas probatorias absolutas y se debe mirar el caso concreto. En algunos casos será viable hacer presunciones judiciales, en otros, la carga de la prueba le corresponde al demandante, y en otros, al demandado. La aplicación del principio de la carga dinámica de la prueba impone a las partes, dentro de un marco de lealtad y colaboración, la obligación de aportar la prueba de los hechos que está en posibilidad de demostrar.
En materia de responsabilidad contractual médica, el Consejo de Estado ha reconocido el principio de la carga dinámica de la prueba determinando que procesalmente la prueba le corresponde a la parte que está más cercana a ella. Así, en muchos casos el hospital y los médicos están en mejores condiciones de probar algo; en otras, el paciente o los reclamantes. Así, por ejemplo, en el caso de una paciente embarazada que ingresó a una clínica de los Seguros Sociales para que le practicaran unos exámenes, en virtud de los cuales le fue diagnosticado sufrimiento fetal y por lo cual se dio la orden a las 3:50 p.m. de realizarle cesárea, siendo llevada a cirugía para dicho procedimiento a las 10:50 p.m., que tuvo como resultado el fallecimiento de la recién nacida al día siguiente de la intervención, el Consejo de Estado en relación con la carga de la prueba señaló que, en principio, corresponde al demandante demostrar los hechos y las cargas de la demanda, pero cuando hay dificultades probatorias, y le queda más fácil probar a la institución, es esta quien tendrá la obligación de probar que su actuación fue diligente y eficiente para exonerarse de responsabilidad. En este caso el hospital debe demostrar que en el tiempo transcurrido entre el diagnóstico (3:50 p. m.) y el momento de llevarla a cirugía (10:50 p. m.), siete horas después, hubo una práctica médica diligente para con la paciente de acuerdo con las exigencias de la medicina en esos casos. Pero el hecho de trasladar la carga de la prueba al demandado, no significa desconocer que su obligación es solamente de medios, pues la ciencia médica tiene limitaciones que impiden garantizar un resultado{134}.
C) La competencia en la responsabilidad médica
La Corte Suprema de Justicia, ha dictado un par de sentencias (2007) en las que determina que por el principio de integralidad del sistema de seguridad social la competencia para conocer
