En conclusión, podemos afirmar que en nuestro derecho la responsabilidad precontractual es aquiliana cuando luego de pasar esa etapa las partes no llegan a celebrar el contrato. Formado el contrato válido, todo lo sucedido en la etapa precontractual queda ya dentro del contrato y por lo mismo bajo el tipo de responsabilidad pertinente.
En la doctrina nacional, el profesor Jorge Oviedo Albán enseña que además del deber de buena fe en la etapa precontractual, entendida como los tratos preliminares, la oferta y la aceptación, hay una serie de deberes derivados de los principios de lealtad y corrección que pueden enumerarse y cuya violación acarreará responsabilidad civil. Tales son: deber de información; deber de secreto; deber de protección y conservación; deber de no abandonar las negociaciones sin justa causa{149}.
6. DAÑOS INDEMNIZABLES EN LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL
El profesor Oviedo Albán pone de presente que los expertos en contratos discuten el alcance de los daños indemnizables en la etapa precontractual. un sector de la doctrina ha sostenido que solo los intereses negativos son reconocibles en la responsabilidad precontractual. Según este sector doctrinal, solo cabría el reconocimiento del interés negativo y no el lucro o ganancias dejadas de reportar por la frustración del contrato{150}. Es decir, en la etapa precontractual frustrada por culpa de uno de los negociadores y que da lugar a buscar indemnización, la víctima no podría reclamar como perjuicio sufrido los beneficios económicos que el contrato en formación le hubiera reportado de haberse llevado a término. Este interés se denomina interés positivo y no es indemnizable, entre otras razones, porque ese alegado daño carece del elemento certeza, requisito sine qua non de todo daño para ser indemnizable.
El lucro o beneficio que espera el negociador en un contrato en proceso es una mera esperanza y no constituye un daño cierto. Lo anterior no significa que el negociador víctima no pueda reclamar sus perjuicios de daño emergente y de lucro cesante que haya sufrido. Ese lucro cesante puede ser, v. gr., que la negociación iniciada y frustrada por culpa del otro negociador, frustró otro negocio cierto y concreto que él tenía con un tercero y que le habría reportado una ventaja o provecho económico. El contrato se frustró porque inició la etapa de negociación con el demandado quien a la postre hizo fracasar culposamente estos tratos preliminares. Esta posición la acepta nuestra Corte Suprema de Justicia al sostener que “los participantes perjudicados tienen derecho a una indemnización cuya medida ya no se encadena con el interés de cumplimiento o interés positivo —exigible únicamente en la hipótesis de contratos efectiva y válidamente celebrados—, sino que vendrá dada por el que comúnmente se llama interés “negativo o de confianza”, ordenado por definición hacia el restablecimiento de la situación patrimonial negativa en la que pueden encontrarse aquellos por la confianza que tuvieron en que el curso normal de la negociación no se interrumpiría [...] Por el primero de aquellos conceptos —daño emergente— el damnificado podrá demandar el reembolso de los gastos ocasionados con motivo de tales negociaciones, mientras que a título de ganancias frustradas habrá lugar a reclamar beneficios ciertos que se hayan dejado de percibir en razón de las actuaciones precontractuales que no progresaron debido al retiro injustificado de la otra parte, este último teniendo en cuenta, obviamente, que no se trata del lucro cesante por incumplimiento de la propia relación negocial proyectada —pues una utilidad de esa naturaleza integra sin duda el interés positivo o de cumplimiento que, como se advirtió antes, presupone un contrato ab initio válido y perfecto— sino de la pérdida que significa el que, por haber confiado en que el otro negociador haría lo necesario para llegar a la perfección del vínculo contractual proyectado, se haya abandonado una posición económicamente favorable y existente en realidad al momento del evento dañoso —v. gr. la posibilidad cierta de celebrar otro contrato distinto— que le habría reportado ventaja”{151}.
Sección III
.—Paralelo entre la responsabilidad contractual y la aquiliana
Aunque la responsabilidad contractual y la extracontractual tienen “una función reparadora y esto constituye un factor determinante de la materia”{152}, sin embargo, como tuvimos oportunidad de señalarlo, la distinción de los dos tipos de responsabilidad tiene consecuencias jurídicas que no se pueden soslayar y sería un error garrafal pretender lo contrario, aunque hay intentos doctrinales, válidos, por buscar una unidad entre los dos regímenes de responsabilidad. Esta distinción no puede ser dejada de lado hasta tanto no se modifique el Código Civil.
1. SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS
A) Origen
La forma como se produce una y otra responsabilidad es diferente. La responsabilidad civil contractual surge para la teoría clásica cuando el daño es originado por el incumplimiento de un contrato válidamente celebrado. Por su parte, el origen de la responsabilidad civil extracontractual surge cuando el daño es causado por la violación del principio general neminen laedere; “no causar daño a otro”.
La responsabilidad civil contractual tiene función secundaria, sustitutiva o vicaria, pues cuando hay un contrato emergen prestaciones claras de dar, hacer o no hacer y son asumidas por las partes para ser cumplidas con el pago, pero de llegarse a incumplir y generar daño, esa obligación primaria se transforma en una obligación de reparar perjuicios: indemnización plena compensatoria, más la moratoria. La indemnización compensatoria puede ser en especie o en equivalente. Es en especie cuando aun se puede cumplir, y por equivalente cuando no se puede cumplir exactamente la prestación, en ambos casos más la indemnización moratoria.
En la responsabilidad civil contractual la obligación reparadora está íntimamente unida a la prestación originaria que al ser incumplida condiciona la naturaleza y cuantía de la obligación reparadora. Por el contrario, en la responsabilidad extracontractual la obligación de reparar es originaria, primigenia, porque no hay prestación anterior, nace pura y simplemente, no tiene condicionamiento.
Algunos doctrinantes distinguen en la responsabilidad extracontractual los conceptos deber jurídico y obligación. En desarrollo de esta distinción se dice que del incumplimiento del deber jurídico erga omnes de no causar daño a otros surge la obligación para con alguien determinado de repararle los perjuicios.
B) Mora
En la responsabilidad civil contractual la mora puede ser automática o por requerimiento judicial. Automática cuando la obligación es de dar, hacer y se debe cumplir dentro de un plazo o término y llegado este no se hace, tal como lo señala el artículo 1608 del Código Civil; en los demás casos se necesita reconvención judicial, no privada, ni por carta o notaría, pero que se entiende surtida con la presentación de la demanda.
“Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o si la obligación es de no hacer desde el momento de la contravención” (C. C., art. 1615).
“El deudor está en mora:
”1°) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora.
”2°) Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla.
”3°) En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor” (ibid., art. 1608).
Por su parte, el Código General del Proceso (ley 1564 de 2012, modificada por el decr. 1736 de 2012) establece en su artículo 94 que la presentación de la demanda produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor{153}. En cuanto a las obligaciones dinerarias tiene sus efectos propios:
“
