Eine Zulageposition ist eine spezifische Position, die meistens für Erschwernisse i. V. m. einer bereits vorher angeführten Normalposition ausgeschrieben wird, z. B. für Erschwernisse durch Handschachtungen bei Tiefbaumaßnahmen.
Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm
Bei einer Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm (auch funktionale Leistungsbeschreibung genannt) gibt der öffentliche Auftraggeber keinen detaillierten Leistungskatalog vor, sondern definiert die zu erbringende Leistung nach dem zu erreichenden Ziel. Den Bietern werden lediglich Rahmenbedingungen, die bei der Angebotsabgabe zu beachten sind, vorgegeben. Es erfolgt somit ein Konzeptwettbewerb zwischen den Bietern, der neben den reinen Preiswettbewerb tritt.
Eignungskriterien
Die Eignungskriterien legen grundsätzlich fest, welche Anforderungen öffentliche Auftraggeber an die Bieter und Bewerber stellen, damit diese sich an einem Wettbewerb um öffentliche Aufträge überhaupt beteiligen können.
Eignungskriterien betreffen somit schwerpunktmäßig die Beurteilung der Eignung des Bieters, sind also unternehmensbezogene Zuschlagskriterien.
Es ist dem öffentlichen Auftraggeber grundsätzlich freigestellt, die von ihm für erforderlich gehaltenen Eignungskriterien zu nennen und zu definieren und die von den Bewerbern und Bietern zu erfüllenden Anforderungen festzulegen.
Das Vergaberecht räumt somit dem öffentlichen Auftraggeber bei der Wahl der Eignungskriterien einen umfassenden Festlegungsspielraum ein, da der öffentliche Auftraggeber bei der anschließenden Leistungserbringung mit dem nach diesen Kriterien ausgewählten Unternehmen zusammenarbeiten muss.
Der öffentliche Auftraggeber darf nur diejenigen Eignungsanforderungen stellen,
• die zur Sicherstellung des Erfüllungsinteresses erforderlich sind,
• die mit den gesetzlichen Bestimmungen im Einklang stehen und
• die nicht unverhältnismäßig,
• nicht unangemessen und
• für Bewerber und Bieter nicht unzumutbar sind.
Zunächst müssen die Eignungskriterien gem. § 122 GWB, § 6 a VOB/A, § 6 EU Abs. 2 VOB/A, § 33 Abs. 1 UVgO und §§ 42 bis 46 VgV mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung und zu diesem in einem angemessenen Verhältnis stehen.
Zudem müssen sie auch die allgemeinen vergaberechtlichen Anforderungen gem. § 97 Abs. 1 und 2 GWB für einen ordnungsgemäßen Wettbewerb und für eine Gleichbehandlung aller Teilnehmer erfüllen.
Eignungskriterien sind nach dem Wortlaut von § 122 Abs. 1 GWB zunächst die Fachkunde und Leistungsfähigkeit von (geeigneten) Unternehmen, die nicht nach den §§ 123 oder 124 GWB ausgeschlossen worden sind.
Für die Auftragsausführung können jedoch auch noch weitere zusätzliche Anforderungen an den Auftragnehmer gestellt werden, die insbesondere soziale, umweltbezogene oder innovative Aspekte betreffen, wenn sie auch im sachlichen Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand stehen und sich aus der Leistungsbeschreibung ergeben.
Andere oder weitergehende Anforderungen dürfen an die Bewerber oder Bieter nur gestellt werden, wenn dies durch das Bundes- oder Landesgesetz vorgesehen ist (z. B. durch die Landesvergabegesetze in den Bundesländern).
Es ist für den Auftraggeber auch möglich, an die Eignung der Bewerber oder Bieter insgesamt hohe oder niedrigere Anforderungen zu stellen, wenn es durch die jeweilige vorgesehene Leistung erforderlich ist.
Besonders hohe Anforderungen sind danach i. d. R. bei einem geringen Auftragswert oder bei einem alltäglichen Beschaffungsgegenstand (z. B. Beschaffung von Bürobedarf), der von einer Vielzahl von Unternehmen geliefert werden kann, grundsätzlich nicht möglich.
Wenn allerdings aufgrund des Umfangs oder der speziellen Art der Maßnahme besondere Qualifikationen oder Fähigkeiten erforderlich sind, dürfen die Anforderungen an die Eignung der Bewerber oder Bieter auch höher ausfallen. Bei schwierigen Leistungen kann darüber hinaus auch gefordert werden, dass die Bewerber oder Bieter bereits nach Art und Umfang vergleichbare Leistungen ausgeführt haben.
Bei der Wahl der Eignungskriterien steht dem öffentlichen Auftraggeber auch ein Beurteilungsspielraum zu, in welcher Weise er sich Kenntnis von der Eignung des Bewerbers verschafft. Er kann sich ggf. auf die vorgelegten Eigenerklärungen verlassen oder bei besonderen Leistungen Referenzen anfordern und evtl. auch bei den angegebenen Auftraggebern von abgeschlossenen Vorhaben Erkundigungen einholen.
Die Feststellung, dass ein Bewerber oder Bieter die erforderliche Eignung besitzt, um einen Auftrag zufriedenstellend auszuführen, ist somit das Ergebnis einer fachlichen und tatsächlichen Prognose. So kann es z. B. bei der Beurteilung der Fachkunde nicht ausschließlich darauf ankommen, ob sämtliche Beanstandungen eines Auftraggebers berechtigt waren, sondern ob bei einer Gesamtabwägung den positiven oder den negativen Erfahrungen objektiv ein größeres Gewicht zukommt. Entscheidend ist letztlich, dass die subjektive Bewertung des Auftraggebers vertretbar und nicht völlig haltlos ist.
Im Geschäftsverkehr muss einer Auftragserteilung somit die subjektive Einschätzung des Auftraggebers vorausgehen, um Vertrauen in die künftige Zusammenarbeit mit dem ausgewählten Auftragnehmer haben zu können.
Eignungskriterien im Einzelnen
Die Vorgaben für die Festlegung der Eignungskriterien sind vorrangig im GWB, in der VOB/A, der UVgO und der VgV aufgeführt.
Im Einzelfall legt der öffentliche Auftraggeber die Eignungskriterien fest, um zu gewährleisten, dass nur Angebote solcher Unternehmen in die Auswahl einbezogen werden, die für die ordnungsgemäße Ausführung des konkreten Auftrags geeignet sind. Mit den drei in Art. 58 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU vorgesehenen Kategorien „Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung“, „wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit“ sowie „technische und berufliche Leistungsfähigkeit“ sind die zugelassenen Kategorien der Eignung abschließend geregelt.
Alle Eignungskriterien, die öffentliche Auftraggeber an die bietenden Unternehmen stellen, müssen daher unter eine dieser drei Kategorien untergeordnet werden können.
Die weitere Konkretisierung der Eignungskriterien erfolgt in der VOB/A, der UVgO und der VgV.
Eignungskriterium „Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung“ (vormals „Fachkunde“)
Die Regelungen zu dem Eignungskriterium „Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung“ sind in § 122 Abs. 2 GWB, § 6a VOB/A, § 6 EU Abs. 2 VOB/A, § 33 UVgO und § 44 VgV aufgeführt.
Die Vorgaben zur Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung enthalten eine Festlegung derjenigen Nachweise, deren Beibringung der öffentliche Auftraggeber verlangen kann.
Der öffentliche Auftraggeber darf hier nicht inhaltlich nachprüfen, ob der Bieter oder Bewerber die in seinem Niederlassungsstaat geltenden Rechtsvorschriften für die erlaubte Ausübung eines Berufs oder für die Erbringung einer bestimmten Dienstleistung erfüllt. Sofern ein Bieter oder Bewerber die Nachweise beibringt, die der öffentliche Auftraggeber hier verlangen kann – insbesondere die Handelsregistereintragung – gilt seine Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung als gegeben.
Das Eignungskriterium „Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung“ stellt
