de involucrar derechos fundamentales. Después de todo, debido a las relaciones industriales, el derecho se ha visto afectado, por lo que el fundamento jurídico parte de la Constitución Política como norma de normas, pero también se desglosan elementos fundamentales en el derecho privado (Arévalo Guerrero, 2017).
Los bienes digitales son cosas porque existen en la naturaleza, y a pesar de ser incorporales e imperceptibles, por sus características de acceso técnico en su diseño pueden llegar a ser apropiables. Así mismo, son bienes porque son susceptibles de figurar en el patrimonio de la persona, en razón a que se puede ligar su titularidad a través de metadatos o autenticaciones electrónicas. Incluso si el titular no es identificable, se entiende comprendido dentro del patrimonio de una persona y esta puede ejercer su derecho de dominio sobre el bien digital en cualquier momento.
Esta noción de bienes inmateriales surgió a partir del auge del capitalismo, cuando la primera revolución industrial necesitó nuevas categorías y estructuras jurídicas para lidiar con elementos que se desarrollaban a través del intelecto de los seres humanos. De esa forma, se desplegaron innovaciones a partir de la idea de inmaterialidad en el marco jurídico de la propiedad intelectual. Sin embargo, el avance científico en el procesamiento de la información ha dado lugar a un nuevo activo susceptible de apropiación que se presenta en forma de grandes cantidades de datos, y que permitió segmentar e identificar el público objetivo a través de la modelación de sus comportamientos.
Lo anterior supuso una disparidad, puesto que si bien los datos tienen características inmateriales, no se regulan por la propiedad intelectual porque no son propios del intelecto de la persona. Por el contrario, surgen de los atributos de la personalidad y del reconocimiento de la privacidad.
A modo de ejemplo, la Constitución política no previó en el Movimiento de la Séptima Papeleta que el derecho al habeas data comprendiera los fenómenos de big data y los protocolos de anonimización de la información, pero actualmente se entienden como elementos del núcleo esencial del derecho al habeas data porque engloban la privacidad de las personas y ese es el sentido general del artículo 15 constitucional.
De eso se trata la teoría de la constitución viviente, de entender que pese a que la Constitución Política tiene una visión formalista y estática, contiene artículos que pueden ser considerados como declaraciones de principios generales que adaptan los jueces a los cambios económicos y sociales producidos por la revolución industrial (Falcón, 2016). No obstante, el juez que realiza estos juicios debe ser de carácter constitucional, jurisdicción que tiene la responsabilidad de “contribuir gradualmente a la redistribución del poder social y al restablecimiento de equilibrios alterados en la distribución horizontal y vertical del poder público” (Cepeda Espinosa, 2008: 104). Muestra de ello son los matices que le ha dado la Corte Constitucional tanto a los derechos fundamentales como a los derechos sociales y culturales.
Así pues, se presenta un fenómeno de evolución del sistema clásico de fuentes en el que el avance de la ciencia y la tecnología implica considerar una reconstrucción del ordenamiento. De acuerdo con Héctor Santaella (2019: 132 y 133), la Constitución adquiere entonces tal extensión que representa lineamientos y mandatos de optimización que alcanzan todos los aspectos de la sociedad.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia (2019) en Casación Civil ha comenzado a aceptar la dirección que ha delimitado la jurisdicción constitucional, en el entendido de que los lineamientos de derechos fundamentales y de responsabilidad en plataformas digitales se han trasladado del orden constitucional al ámbito civil. Al respecto, frente a la masificación del uso de las plataformas digitales, la jurisprudencia ha indicado que las personas y sus relaciones jurídicas han sufrido una trasformación en ámbitos mercantiles y económicos, lo que tiene un impacto en los derechos subjetivos de los ciudadanos, cuyo análisis es preminentemente en derecho público.
De manera que la idea de constitucionalización del derecho civil, unida a la teoría de la constitución viviente, empieza a tener cierta cabida en el ámbito de la Casación Civil, donde se estudia el ejercicio de los derechos subjetivos constitucionales desde la óptica del derecho privado. Después de todo, la convergencia ha obligado a superar la marginalidad de la Constitución en el derecho civil, por lo que los mandatos constitucionales aplican a todo el ordenamiento jurídico y adquieren un mayor desarrollo en la ley (Santaella Quintero, 2019; Velasco Caballero, 2014).
Así que los fenómenos de la innovación han impuesto al ordenamiento jurídico la sobrecarga de ofrecer una respuesta satisfactoria a fenómenos desconocidos y altamente disruptivos. La solución inmediata ha consistido en aplicar el sinalagma propio del derecho privado en algunas situaciones, pero ello ha dado rienda suelta a los vacíos normativos que tienen sus propias implicaciones y desafían algunas normas de orden público.
II. LOS DATOS PERSONALES Y LA PRIVACIDAD COMO DERECHO DISPONIBLE
La sociedad de la información ha sido identificada como una etapa de convergencia en la que los seres humanos pueden crear, consultar, utilizar y compartir la información y el conocimiento (Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Información, 2004). El tratamiento de datos es una idea que se generalizó por la llegada de Internet, pero que, gracias a la estadística, se sabe que existe desde tiempos remotos.
De hecho, en la Mesopotamia del 3200 a.C se llevaban registros comerciales que consignaban datos personales de carácter transaccional. Igualmente, en el Egipto faraónico del año 3000 a.C se realizaron los primeros censos de personas, en donde las implicaciones del tratamiento de datos se enfocaban en aspectos demográficos y económicos para el Estado.
Luego, en el siglo XIX surgió la noción de probabilidad con teorías de aprendizaje estadístico, y comenzó formalmente la ciencia de datos como disciplina que analiza datos estructurados gracias a la minería de información, de tal forma que se comenzaron a almacenar y procesar datos a través del seguimiento de patrones.
Con la llegada de la Segunda Guerra Mundial hubo una aceleración de los desarrollos científicos en el área informática, cuya principal innovación para 1940 fue la computadora diseñada por Alan Turing, la cual permitió realizar cálculos estadísticos más complejos. Desde 1948 se empezaron a presentar los primeros proyectos sobre redes neuronales, que terminaron fundando las bases de la inteligencia artificial en 1960. Fue entonces cuando apareció el machine learning que, con el avance en materia técnica, ha permitido alcanzar nuevos adelantos como el Deep learning neural networks, la machine vision y el procesamiento del lenguaje natural (Kelleher y Tierney, 2018).
En principio es menester, preguntarse qué es un dato para poder equiparar la privacidad frente al nuevo fenómeno de ciencia de datos. Como señalan Kelleher y Tierney (2018: 35), “[e]n su forma más básica, un dato o una información es una abstracción de una entidad del mundo real (persona, objeto o evento)”, en la que existen términos específicos como variable, característica y atributo que denotan una abstracción individual. En otras palabras, la noción de datos describe una serie de atributos indeterminados que, dependiendo de su naturaleza, pueden vincular a individuos, y a partir de ello, agrupar un conjunto de información que constituya lo que se ha denominado big data.
Ahora bien, debido a que los desarrollos
