No se hacía referencia a los datos personales, pero se estableció el deber de protección y normas relacionadas con la información personal que constaba de una lista de datos reducida.
Así las cosas, se puede evidenciar que en Estados Unidos el concepto de datos personales no se entiende como en el derecho continental, sino que se ha abordado desde el punto de vista de la información personal con matices de comercialización empresarial. Por tal razón, la naturaleza de los datos personales es una en el derecho continental europeo y otra en el derecho estadounidense.
La cuestión representa un desafío, porque si bien la generalización global es la adopción de la teoría de la protección de datos personales como un derecho fundamental, el principal origen de servicios y productos tecnológicos se da en el derecho consuetudinario, que encuentra en los datos un gran potencial de carácter comercial.
Es importante delimitar la naturaleza jurídica de la información personal, puesto que los avances en materia de machine learning algorithmic trade han mostrado un nuevo escenario en donde es posible segmentar características, actitudes e intereses probables de las personas. Además, los nuevos diseños de algoritmos especializados permiten analizar la relación entre los datos de diversos individuos con el objetivo de anticipar un comportamiento o influenciar en la propensión del mismo (Sartor, 2017).
De allí que se pueda evidenciar que, sea por el tratamiento de datos personales o por el uso de información personal, el procesamiento automatizado está llevando a que cada vez se involucren derechos fundamentales en los aspectos de privacidad y protección de la información. Sin embargo, si en algo están de acuerdo las vertientes expuestas, es que el individuo tiene libre disposición sobre el uso que le da a sus datos y el consentimiento que puede otorgar para que otros realicen un tratamiento de los mismos.
III. LOS CRIPTOACTIVOS Y SU DIVERSA NATURALEZA
La invención de blockchain ha implicado el surgimiento en el mercado de nuevos modelos de negocio, los cuales, regidos bajo un protocolo subyacente de red descentralizada y aplicando el uso de la lex cryptographica, proveen una tecnología que brinda mayor seguridad y confiabilidad para la trazabilidad de operaciones y el intercambio de información (De Filippi y Wright, 2018).
Su origen está marcado por el protocolo Bitcoin, un sistema que comprende la comercialización de un criptoactivo que lleva el mismo nombre y cuya creación se mantiene de forma anónima. De este se desprende la tecnología de prueba de trabajo, el estampado cronológico, la criptografía y las bases de datos, de suerte que la cadena de bloques que da vida a un criptoactivo no es una tecnología integral, sino que se compone de una multiplicidad de elementos.
Alrededor de Bitcoin se creó una cultura y un nuevo sector comercial denominado “criptomercado”, que cuenta con los criptoactivos propiamente dichos, así como con un subgénero denominado token. Sin embargo, pese a su desarrollo en el ámbito de los negocios, no existe claridad sobre la naturaleza jurídica que rodea a esta tecnología.
Es claro que la cadena de bloques se compone de códigos de programación, y como tal, constituye la categoría de software. Ahora bien, respecto de sus operaciones, se puede entender que se trata de un mensaje de datos, que desde la perspectiva probatoria constituye un documento si se aplica el Código General del Proceso. Pero lo que realmente desata discusiones en la doctrina y en la aplicación de la ley, es la categoría que se enmarca alrededor del criptoactivo que se representa como bien apropiable dentro de la cadena de bloques, aun más considerando que está fuera del control estatal y que las posibilidades de intervención judicial son realmente nulas.
Las discusiones se han orientado a conceptualizar a estas denominadas “monedas digitales” conforme a una multiplicidad de formas que vale la pena traer a colación. Debido a que no hay consenso internacional, en ejercicio de su libre autodeterminación internacional y su soberanía cada país ha decidido imponer reglas y categorías propias.
Una primera noción ubica a los criptoactivos como una moneda o divisa de curso legal, de ahí que se hace necesario tener en cuenta que una aproximación general a la definición de dinero es identificarlo como “el fenómeno social que representa el poder de disposición sobre el volumen económico nacional de bienes y servicios, que puede hacerse efectivo” (Max, 1970: 41), así que es aquel medio de cambio de reconocimiento social que se aplica en un lugar de forma permanente.
La confianza en el dinero existe porque el Estado cuenta con una política monetaria que ofrece estabilidad y seguridad jurídicas frente al reconocimiento de una moneda que es acuñada y respaldada por un Banco Central. Los aspectos monetarios hacen parte del ejercicio de la soberanía de un Estado que, en ejercicio de su libre autodeterminación, proyecta y ejecuta los planes en torno a sus ideales económicos (Arango-Arango et al., 2018).
Ahora bien, en Colombia la Constitución Política determina que corresponde al Congreso hacer las leyes con el objetivo de “[d]eterminar la moneda legal, la convertibilidad y el alcance de su poder liberatorio, y arreglar el sistema de pesas y medidas” (art. 150). Así mismo, el Banco de la República debe “regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito; emitir la moneda legal [y] administrar las reservas internacionales” (art. 371). Por lo que la cuestión sobre el reconocimiento o no de una criptomoneda corresponde al legislativo, bajo la ejecución del Banco de la República. En tal sentido,
En general las “monedas virtuales” no cuentan con el respaldo o la participación del Estado ni forman parte de un sistema centralizado, controlado o vigilado. Al no tener los atributos ni estar reconocidas o aceptadas como una moneda carecen de valor intrínseco y, en consecuencia, su valor se deriva fundamentalmente de su uso en el mercado (Banco de la República, 2016).
Igualmente, al no contemplarse una regulación específica en el régimen de cambios internacionales, no pueden utilizarse criptoactivos como medio de cumplimiento en las operaciones del régimen cambiario, lo que se definió en una decisión que fue respaldada por la Superintendencia Financiera, puesto que la Carta Circular 78 de 2016 reiteró que las entidades vigiladas “no se encuentran autorizadas para custodiar, invertir, intermediar ni operar con estos instrumentos, así como tampoco permitir el uso de sus plataformas para que se realicen operaciones con [monedas virtuales] MV”.
Lo enunciado halla razón por lo establecido en la Ley 31 de 1992, puesto que “la unidad monetaria y unidad de cuenta del país, es el peso emitido por el Banco de la República” (art. 6.º). Sin embargo, el artículo 2224 del Código Civil indica que, si se ha prestado dinero, podrá darse una clase de moneda por otra cuando medie convención entre las partes. De modo que, en virtud de la autonomía de la voluntad, las partes podrán estipular obligaciones en moneda extranjera, aplicándose la normativa del sistema cambiario.
Así las cosas, los criptoactivos no son moneda de curso legal en Colombia y tampoco ostentan la calidad de moneda extranjera o divisa porque no son respaldados por la política monetaria del país. Para considerar a las criptomonedas como moneda de curso legal debe predicarse de ellas la función de unidad de medida y el reconocimiento de medio de pago. Frente a esto, el Banco de la República ha indicado que:
Debido a que actualmente no existe una clasificación regulatoria sobre los criptoactivos y un marco legal correspondiente, no es posible establecer la calidad bajo la cual los mismos entrarían o saldrían del país o las condiciones bajo las cuales se pueden llevar a cabo operaciones con ellos (Banco de la República,
