los actores encargados de su ordenación (Erdelyi & Goldsmith, 2018). Aunque la irrupción de nuevas tecnologías como la Inteligencia Artificial o los macrodatos (Big Data) facilita el intercambio entre la oferta y la demanda en mercados consolidados2 o recién organizados bajo actividades económicas, incluso de interés general3, ellas también constituyen actividades productivas diferenciables susceptibles de ser reguladas.
Como función, la regulación cuestiona la representación que se tiene del Estado4, asimilándola a una intervención general en la economía que atiende diversos fines y es capaz de designar numerosas actuaciones5. Dentro de estas intervenciones, se ubica una función específica de organización de actividades productivas para lograr condiciones de competencia y corrección de fallas presentes en mercados que, como la Inteligencia Artificial o la explotación con fines comerciales de macrodatos, se caracterizan por fuertes externalidades positivas y negativas, sociales y económicas6. Se trata de encontrar equilibrios entre desarrollo económico y rentabilidad y otros imperativos de interés general, como la propiedad industrial o la protección de usuarios, y asegurar la progresividad en las políticas públicas de acceso a nuevas tecnologías. Así entendida, la regulación requiere, antes que nada, de la intervención del legislador mediante el ejercicio de su potestad de configuración en materia económica, para determinar el ámbito de acción de la Administración7. De esta manera, el ejercicio de funciones regulatorias por parte de autoridades administrativas exige no solo una definición institucional previa por el legislador, que incluya un marco de gobernanza y mecanismos formales de coordinación (Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE), 2017, p. 3), sino que además se entienda cómo son aprovechadas tecnologías como la Inteligencia Artificial o los macrodatos por la industria, pero también en otros escenarios, como las administraciones públicas.
La definición de estas nuevas tecnologías no es una tarea fácil, si se tiene en cuenta que ellas encierran una variedad de conceptos. En efecto, bajo el término de Inteligencia Artificial se designa un amplio conjunto de métodos, algoritmos y sistemas computarizados que permiten adelantar tareas como el aprendizaje de máquina, razonamiento autónomo, reconocimiento de imágenes y sonidos y procesamiento de lenguaje natural (Von Krogh, 2018, pp. 404-409). Esta tecnología se ha definido también como cualquier dispositivo computacional que perciba su entorno y actúe intentando maximizar el éxito en un objetivo predefinido (Russell & Norvig, 2016). Es así como la expresión abarca términos como el de aprendizaje autónomo (machine learning) (Robinson & Smith, 2018, p. 355), visión computacional (computer vision), y procesamiento de lenguaje natural (natural language processing), entre otros. Pese a que nos referimos a la Inteligencia Artificial como un conjunto de tecnologías que procuran la automatización de tareas8, las reflexiones aquí expresadas se centran en la inteligencia de este tipo que es catalogada como estrecha o débil, esto es, aquella orientada a resolver problemas específicos, en oposición a la Inteligencia Artificial fuerte, que aún no es empleada y que, inspirada en la ciencia ficción, podría parecerse a la inteligencia humana para resolver problemas diversos y ser flexible (Turner, 2018).
Siguiendo este enfoque, la Inteligencia Artificial necesita grandes volúmenes de datos para “enseñar” a máquinas y sistemas, a través de procesos de programación, cómo realizar de forma autónoma una tarea. Es precisamente la construcción de datos, a partir de un aumento en la capacidad de procesamiento de computadores, lo que permitió desarrollos importantes de la Inteligencia Artificial en los últimos años, después de décadas de estancamiento9. Bajo el término Big Data, la comunidad científica identifica un gran volumen, altas velocidades y a una amplia variedad de activos de información que requieren formas innovadoras y ventajosas para su construcción y procesamiento, de manera que permitan un mayor conocimiento y precisión en la toma de decisiones10.
Empleados correctamente, los macrodatos y la Inteligencia Artificial pueden ayudar a la legitimidad de la acción administrativa, esto es, al logro de los fines esenciales del Estado, dentro de los cuales está facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación11, y a materializar una serie de garantías y principios que buscan que la función administrativa sirva el interés general12. Como el procedimiento administrativo no constituye únicamente un instrumento de aplicación de la ley democrática, sino que es también el lugar donde se reconocen derechos para el ciudadano y deberes para la Administración (Barnes, 2019, pp. 82-83), el uso de estas nuevas tecnologías puede de igual manera contribuir a promover la transparencia y participación, asegurando una mejor aplicación de la legalidad y de la tutela de los intereses de los particulares. En tanto que usuario de nuevas tecnologías, la Administración pública puede beneficiarse tremendamente en eficacia y capacidad de respuesta frente al ciudadano, aunque enfrenta retos en el control y desarrollo de estas tecnologías.
De acuerdo con los lineamientos de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) para Colombia, en el gobierno electrónico el uso de las tecnologías de la información tiene como objeto la mejora de las actividades realizadas por entidades y organismos administrativos (Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE), 2017, p. 3). Ahora bien, a pesar de algunos resultados obtenidos13, el país sigue experimentando una demora en la implementación de políticas para el uso de nuevas tecnologías al interior de la Administración pública, situación que se acentúa al no existir la misma capacidad de asignación de recursos para la consolidación y uso de nuevas tecnologías de la información en todos los municipios y zonas del país (Zárate & Perdomo, 2019, nota 89)14. De ahí que el atraso de la Administración colombiana frente a estas tecnologías no solo repose en su actividad como regulador de estas industrias, sino que también se refiera a su rol como usuario de las mismas.
Para el cumplimiento de sus misiones, la Administración enfrenta dificultades tales como los tiempos de respuesta frente al acelerado desarrollo de nuevas tecnologías. Asimismo, el contexto económico y social incierto que representa su uso puede llevar al legislador a optar por disponer la forma en que deberá adoptarse tal decisión o resolverse un problema futuro, más que decidir cuál debe ser la solución exacta del caso15. El procedimiento administrativo aquí se emplea para compensar la pérdida de capacidad de la ley para dirigir la actividad administrativa, por lo que su objeto se localiza tanto en la creación, como en la aplicación del Derecho. Y es justamente al interior del procedimiento de formación del acto de regulación donde las dos caras de la moneda convergen, en la medida en que la apropiación de estas tecnologías por la Administración permitirá contar con informaciones para analizar las razones de conveniencia, la viabilidad jurídica, el costo-beneficio e impacto de la norma regulatoria, evitando así que la misma origine fallas en las industrias tecnológicas sobre las cuales está llamada a intervenir. El presente capítulo pretende identificar, por consiguiente, la forma como el recurso de estas tecnologías legitima su actividad como regulador y como usuario de las mismas, de manera que puedan cerrarse las brechas entre la respuesta de la Administración pública colombiana, como parte de una gobernanza de estas tecnologías, y de los desarrollos tecnológicos que se están originando mayoritariamente en otros ordenamientos jurídicos; jalonados por sectores públicos y privados, y por grandes universidades (Haenlein & Kaplan, 2019; Russell & Norvig, 2016).
A partir del enfoque de la gobernanza digital se persigue identificar las oportunidades y los desafíos en lo relativo a dos tecnologías digitales concretas: datos masivos e Inteligencia Artificial. Se plantea como hipótesis que los principales retos para la Administración pública colombiana como productora y como destinataria de las reglas que integran dicho conjunto están relacionadas con el recurso humano y financiero, así como con la toma de posición en las discusiones éticas y políticas relevantes. A su vez, estas dificultades se explican y se agudizan en buena medida por los vacíos regulatorios y la incapacidad de la Administración pública para dar respuesta a los mismos, esto es, para adentrarse en estos nuevos confines de la regulación.
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