that allows for a great deal of rhetorical creativity (Schlag y Griffin, 2020, p. 31).
Analogía
En términos generales, la analogía consiste en aplicar la Regla 1 contemplada para la situación regulada Xa (“SR”) a la situación no regulada Xb (“SNR”). La analogía requiere dos condiciones. Primera: que la SR y la SNR presenten características comunes. Segunda: que tales características sean suficientemente “relevantes”, desde una perspectiva de política pública, para justificar la aplicación de la Regla 1. En efecto, debido a que, por definición, la SR y la SNR presentan similitudes, pero también diferencias, la aplicación de la Regla 1 a la SNR requiere, necesariamente, concluir que, en función de alguna perspectiva valorativa (p.e. eficiencia), las similitudes existentes entre la SR y la SNR son más importantes que las diferencias existentes entre la SR y la SNR. Esto significa que resulta imprescindible realizar un análisis “sustancial” acerca de qué aspectos poseen mayor relevancia social: los aspectos consonantes o los aspectos disonantes.
La necesidad del referido análisis se encuentra reconocida por el propio Cicerón:
La persona que se opone a la aplicación analógica de la ley (…) demostrará que los dos casos comparados difieren en cuanto al género, naturaleza, significado, importancia, tiempo, lugar, persona y consideración; mostrará en qué grupo se debe incluir aquello que se cita como análogo y en cuál otro aquello que la comparación pretende aclarar; luego hará ver en qué consiste la diferencia entre ambos de manera que sea evidente que no es posible tener la misma opinión sobre uno y otro (Cicerón, 86 a.C, 1997, p. 292).
El Código Civil regula la imposibilidad sobrevenida de la prestación66, pero no la frustración sobrevenida de la finalidad del contrato. Si en un caso concreto dicha finalidad se frustra de manera sobrevenida, ¿es posible aplicar por analogía las normas que regulan la imposibilidad sobrevenida de la prestación?
La imposibilidad sobrevenida de la prestación (“ISP”) y la frustración sobrevenida de la finalidad del contrato (“FSFC”) ofrecen similitudes y diferencias. Las similitudes son obvias: se trata de situaciones que se presentan después de la celebración del contrato y que impiden que ambas partes obtengan los beneficios esperados. Las diferencias también son obvias: la ISP afecta la posibilidad de ejecutar la prestación, mientras que la FSFC afecta la posibilidad de obtener beneficios de la prestación.
En teoría, la relevancia de las similitudes o de las diferencias ha de estar fijada por un criterio valorativo determinado.
Imaginemos que en T+1 B promete entregar a C, a título de “arrendamiento”, el local comercial X en T+5. Imaginemos, además, que en T+3 ese local es destruido a causa de un incendio provocado por D. En tal escenario, en aplicación del art. 1431 del Código Civil, el contrato “termina” sin que (i) B pueda exigir a C el pago de la renta; y, (ii) C pueda exigir a B el pago de indemnización por el incumplimiento de la obligación de entregar el local comercial X. En consecuencia, ambos asumen riesgos simétricos: (i) B asume el riesgo de no pago de la renta; y, (ii) C asume el riesgo del no pago de la indemnización indicada. La ISP, por tanto, distribuye riesgos en forma pari passu.
Imaginemos, ahora, que en T+4 se modifica la zonificación del área en el que se encuentra ubicado el local comercial X, de modo tal que resulta imposible operar negocios en dicha área. En tal escenario, ¿el contrato debe terminar sin responsabilidad para C?
Si se aplica por analogía el art. 1431 del Código Civil y el contrato termina sin que exista responsabilidad para C, el riesgo de no uso del local comercial X es asumido por B. En cambio, si no se aplica por analogía el artículo en cuestión y el contrato no termina (o termina con responsabilidad para C), el riesgo de no uso del local comercial X es asumido por C. La FSFC, en consecuencia, no distribuye riesgos en forma pari passu.
Como es evidente, la aplicación analógica del art. 1431 del Código Civil a la FSFC genera dos efectos: concede un beneficio al arrendatario e impone un costo al arrendador. En consecuencia, corresponde preguntar: ¿los efectos en cuestión alteran el estado de cosas generado por el art. 1431 del Código Civil? Si (a) bajo la ISP los costos de transacción en el mercado ascienden a +10 y (b) bajo la FSFC los costos en cuestión ascienden igualmente a +10, entonces (c) las semejanzas existentes entre ISP y FSFC son más importantes (que las diferencias), pues ambas situaciones producen distorsiones funcionales ex post que pueden ser remediadas a costos similares. Empero si (a) bajo la ISP los costos de transacción en el mercado ascienden a +10 y (b) bajo la FSFC los costos en cuestión ascienden a +15 (+20, etc.) entonces (c) las diferencias existentes entre ISP y FSFC son más importantes (que las semejanzas), pues ambas situaciones producen distorsiones funcionales ex post que pueden ser remediadas a costos diferentes67. La existencia de estos últimos costos constituye razón suficiente para considerar que ISP y FSFC no son fenómenos “asimilables” bajo la regla prevista en el art. 1431 del Código Civil.
La analogía, en consecuencia, se encuentra sujeta a un “juicio de valor”. En teoría, si, por razones sustentadas en “consideraciones valorativas” (p.e. eficiencia), las semejanzas entre la situación regulada y la situación no regulada son más relevantes que las diferencias, entonces procede la analogía. Por el contrario, si, por tales consideraciones, las diferencias entre la situación regulada y la situación no regulada son más relevantes que las semejanzas, entonces no procede la analogía.
En los hechos, sin embargo, los actores ignoran el “juicio de valor”. Los abogados formulan discursos que tratan de resaltar las semejanzas o las diferencias, según convenga o no la aplicación de la analogía. Los juzgadores, por su parte, adoptan decisiones en función de sus convicciones respecto de lo justo, lo eficiente, lo equitativo, etc. Luego simplemente eligen resaltar las semejanzas o las diferencias a fin de explicar por qué aplican o ignoran la analogía.
La analogía, por consiguiente, se encuentra sujeta al riesgo de ejercicio retórico de la narrativa68. Esto significa que, en los hechos, los abogados y los juzgadores eligen resaltar las similitudes o las diferencias de la SR y la SNR con el fin de justificar la aplicación o la inaplicación de la Regla 169, en función de lo que resulte conveniente para la defensa de sus intereses o la imposición de sus propias concepciones de justicia.
Fraude a la Ley
En términos generales, el fraude a la ley es un mecanismo que intenta impedir que la acción X se realice a la luz del texto de la Regla 1 (“regla de cobertura”) debido a que esa acción vulnera la finalidad de la Regla 2 (“regla defraudada”). El fraude en cuestión, por lo tanto, supone que la acción X es (a) conforme con la literalidad, pero no con la finalidad de la Regla 1; y, (b) disconforme con la finalidad, pero no con la literalidad de la Regla 2. Se presenta, entonces, una situación conflictiva entre (i) la “regla de cobertura” y (ii) la “regla defraudada”: la primera ampara la acción X en términos formales, pero no sustanciales y la segunda prohíbe la acción X en términos sustanciales, pero no formales. El sistema legal asigna mayor valor al “aspecto sustancial” y, por tal razón, declara la nulidad de la acción X (Sopeña, 1982, p. 450).
Para determinar si la acción X responde al texto mas no a la finalidad de la “regla de cobertura” es preciso comparar dicha acción con otras acciones que son “consecuentes” con la finalidad en cuestión. De igual manera, para determinar si la acción X vulnera la finalidad mas no el texto de la “regla defraudada” es preciso comparar dicha acción con otras acciones que no son “consecuentes” con la finalidad en cuestión. En suma, pues, es preciso realizar un razonamiento analógico.
Como hemos visto, el razonamiento analógico requiere realizar dos operaciones. Primera: identificar las semejanzas y las diferencias entre los objetos comparados. Segunda: concluir, en función de criterios sustantivos, que las semejanzas son más relevantes que las diferencias.
El art. 106 de la Ley General de Sociedades
