“(…) one of the key findings of social cognition literature is that the absence of clear concepts and categories increases the cognitive energies required to process information and thus deters individuals from learning new ideas or processing new information” (Hanson y Chen, 2004, p. 1132).
33 “La autonomía —como actividad y potestad de autorregulación de intereses y relaciones propias, desplegada por el mismo titular de ellas- puede ser reconocida por el orden jurídico estatal en dos distintas y diversas funciones. A) Puede ser reconocida como fuente de normas jurídicas destinadas a formar parte del mismo orden jurídico que la reconoce. B) Puede también ser reconocida como presupuesto de fuente generadora de relaciones jurídicas ya disciplinadas, en abstracto y en general, por las normas del orden jurídico. Aquí nos interesa considerar la autonomía privada solamente. Esta autonomía es reconocida por el orden jurídico, en el campo del Derecho privado, exclusivamente en la segunda de las funciones citadas, es decir, como actividad y potestad creadora, modificadora o extintiva, de relaciones jurídicas entre individuo e individuo; relaciones cuya vida y vicisitudes ya están disciplinadas por las normas jurídicas existentes. La manifestación suprema de esta autonomía es el negocio jurídico, el cual es precisamente concebido como acto de autonomía privada, al que el Derecho atribuye el nacimiento, la modificación o la extinción de relaciones jurídicas particulares” (Betti, 2000, p. 52).
34 En sus inicios los sistemas legales son pragmáticos. Sobre la base de la experiencia los cuerpos normativos describen una amplia gama de eventos y asignan diversas consecuencias a los actores de esos eventos. Las consecuencias en cuestión se sustentan en las ideas vigentes en torno a lo correcto o a lo beneficioso. El Código de Hammurabi muestra con particular esplendor el empleo de aquel método. Redactado hacia el año 1750 a.C. por el Rey Babilonio Hammurabi, el código describe diversas situaciones de la vida diaria, deseables y no deseables, y asigna a los actores de esas situaciones consecuencias que responden a la necesidad de incentivar o de desincentivar ciertas conductas. Con un lenguaje sencillo el Código de Hammurabi ofrece un amplio arsenal de herramientas para influenciar el sentido de la conducta social: premios, castigos, remedios monetarios, remedios extra-monetarios, remedios compensatorios, remedios súper-compensatorios, etc. El sistema legal más influyente en la historia occidental también es diseñado sobre la base del método del caso. Por tal razón, los abogados romanos tienen la posibilidad de arbitrar con precedentes contradictorios y los jueces romanos tienen la obligación de hallar la solución más adecuada para el caso específico objeto de litigio. Esa solución debe responder a un juicio de valor sobre lo correcto o lo beneficioso. Las recopilaciones efectuadas hacia el año 565 d.C. por orden de Justiniano, que son las que estudiamos en las Facultades de Derecho, eliminan adrede tales precedentes y presentan una colección de decisiones artificialmente coherente. Con el surgimiento de la Ilustración, el empleo del método del caso, que requiere la constante revisión de juicios valor sobre lo correcto o lo beneficioso, empieza a perder terreno en Europa continental. Gottfried Wilhelm Leibniz, abogado, matemático, filósofo, inventor, inicia a temprana edad un ambicioso proyecto personal: lograr que la disciplina legal, a la que encuentra caótica, impredecible e irracional, se convierta en una disciplina científica, capaz de ofrecer (i) orden, (ii) predictibilidad y (iii) racionalidad. El razonamiento formal deductivo pasa a ser el elemento que logrará transformar para siempre la forma de ejercer la profesión legal. Hacia finales de 1690 Leibniz finaliza la elaboración del primer código científico de la historia: el Codex Leopoldus. A diferencia del Código Hammurabi, el Codex no contempla una recopilación de múltiples situaciones de la vida ordinaria sino más bien un sistema complejo de categorías conceptuales que, aplicadas a través de silogismos, ofrecen respuestas armónicas a cualquier problema de orden legal que se presente. El Codex no es aprobado por el Emperador Leopoldo I y Leibniz decide dedicarse a tareas científicas más estimulantes. Sin embargo, el “germen” del pensamiento legal científico se instala en el pensamiento de los nuevos científicos sociales: los juristas racionales. Pronto, en diversos lugares de Europa continental, aquellos científicos comienzan a elaborar proyectos de códigos racionales, que tarde o temprano serán aprobados. De la mano de la Escuela Histórica alemana, la disciplina legal empieza a abandonar el razonamiento casuístico y a abrazar el razonamiento conceptual. El caos y la no predictibilidad de las decisiones judiciales son reemplazados por el orden y la predictibilidad de las normas. El Derecho pasa a convertirse en una disciplina que exige a sus operadores conocer “categorías conceptuales” (p.e. sujeto, objeto, relación, causa) y aplicar razonamientos formales deductivos (axiomas y silogismos). Las sociedades europeas continentales, sin embargo, pagan un precio por el orden y la predictibilidad: el progresivo abandono del razonamiento crítico sobre lo correcto y lo beneficioso. El nuevo Derecho Científico solo exige indagar la naturaleza jurídica del hecho X, a fin de asignar la consecuencia Y o Z.
35 “When the vivid fictions and metaphors of traditional jurisprudence are thought of as reasons for decisions, rather than poetical or mnemonic devices for formulating decisions reached on other grounds, then the author, as well as the reader, of the opinion or argument, is apt to forget the social forces which mold the law and the social ideals by which the law is to be judged” (Cohen, 1935, p. 811).
Estrategias
1. NOCIÓN
Las estrategias son esquemas de acción diseñados con el propósito de obtener un resultado determinado en función de (a) ciertas premisas y (b) ciertos recursos disponibles (Gray, 2018, p. 19). Las estrategias, en otras palabras, son métodos de acción articulados y racionales36 dirigidos a lograr la producción de un estado de cosas deseado.
Las estrategias son empleadas en todas las actividades humanas37. Sus orígenes, sin embargo, se encuentran vinculados a una actividad trágica (pero crítica en la historia de la humanidad): la disputa, la confrontación, la guerra38.
Textos ancestrales como la Biblia hebrea u obras clásicas como “La Odisea” (circa 800-700 a.C.), “La Ilíada” (circa 800-700 a.C), “El Arte de la Guerra” (circa 500 a.C.), “El Príncipe” (1532) o “El Paraíso Perdido” (1667) relatan cómo seres divinos y seres humanos diseñan estrategias para prevalecer en la disputa, la confrontación, la guerra.
En esos textos y obras dos estrategias resultan fundamentales: (i) la fuerza y (ii) el engaño. La Biblia es particularmente reveladora respecto del empleo de esas estrategias. La historia de Jacobo muestra que el empleo del engaño constituye una estrategia vital para prevalecer en conflictos familiares. Como sabemos, Jacobo engaña a su padre (enfermo y ciego) fingiendo ser Esau con la finalidad de recibir la bendición que, según la ley familiar, le corresponde a su hermano mayor. Años más tarde Jacobo trabaja siete años para Laban con el fin de obtener el permiso para casarse con Raquel. En la boda, sin embargo, Jacobo es engañado por Laban, que sustituye a Raquel por Lía. De este modo, Jacobo tiene que trabajar otros siete años para poder desposar a su amada Raquel. Finalmente, en un giño a la Ley del Talión, Jacobo es engañado por varios de sus hijos, que fingen la muerte de José, hijo predilecto de Jacobo, vendido como esclavo a Egipto.
La historia del éxodo, por otro lado, muestra que el empleo de la fuerza constituye una estrategia vital para prevalecer en conflictos supranacionales. A causa de la negativa del faraón de permitir que el pueblo judío realice un viaje de peregrinación de tres días, Moisés recurre a Dios para quebrar la férrea voluntad del faraón. A diferencia de los protagonistas de la historia de Jacobo, Dios opta por realizar una colosal, aunque gradual, demostración de fuerza para derrotar a su oponente. Las diez plagas que castigan de manera sucesiva a la población egipcia golpean el ánimo general de esa población, de manera que el faraón39 no tiene más remedio que acceder a la demanda de Moisés40.
El empleo de aquellas estrategias es reproducido con mayor dramatismo y poesía en las obras
