histórica. En particular, la corrupción afecta a las personas en situación de pobreza y pobreza extrema, debido a que, por su condición de vulnerabilidad, sufren de manera agravada las consecuencias de este fenómeno” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2019, p. 201). En tal sentido, no debemos obviar las consideraciones del exsecretario general de la ONU, Kofi A. Annan, quien en el 2004 afirmó que “la corrupción es una plaga insidiosa que tiene un amplio espectro de consecuencias corrosivas para la sociedad. Socava la democracia y el estado de derecho, da pie a violaciones de los derechos humanos, distorsiona los mercados, menoscaba la calidad de vida y permite el florecimiento de la delincuencia organizada, el terrorismo y otras amenazas a la seguridad humana” (Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción, 2004, p. iii).
En consecuencia, con el objetivo de frenar este fenómeno dañino mundial, se han firmado instrumentos jurídicos internacionales encaminados a prevenir, investigar y sancionar conductas corruptas.Entre los más importantes podemos mencionar: la Convención Interamericana contra la Corrupción, aprobada por la Organización de los Estados Americanos el 29 de marzo de 1996 y vigente en el Perú desde el 4 de julio de 1997. También el 26 de mayo de 1997, el Consejo de la Unión Europea aprobó el Convenio relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la Unión Europea. Luego, el 27 de enero de 1999, el Comité de Ministros del Consejo de Europa aprobó el Convenio de Derecho penal sobre la corrupción. En el mismo sentido, los jefes de Estado y de Gobierno de la Unión Africana, el 12 de julio de 2003 aprobaron la Convención de la Unión Africana para prevenir y combatir la corrupción. El 29 de septiembre de 2003, las Naciones Unidas aprobaron la Convención contra la delincuencia organizada transnacional. Finalmente, en diciembre de 2003, en la ciudad de Mérida (México) se aprobó la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, instrumento internacional vigente desde el 14 de diciembre de 2005 y que, de acuerdo con el artículo 55 de la vigente Constitución Política del Estado, forma parte de nuestro Derecho interno.
Es lugar común considerar que “la prevención y la erradicación de la corrupción es responsabilidad de todos los Estados y, en consecuencia, estos deben cooperar entre sí, con el apoyo y la participación de personas y grupos que no pertenecen al sector público, como la sociedad civil, las organizaciones no gubernamentales y las organizaciones de base comunitaria, para que los esfuerzos sean eficaces” (Convención de la Naciones Unidas contra la Corrupción, 2004, p. 6). Para tal efecto, se requiere de un enfoque amplio y multidisciplinario para prevenir y sancionar en forma eficiente los actos de corrupción pública y privada. Un mecanismo —y quizá el más importante, en este esfuerzo— es el Derecho penal, instrumento con el que cuentan los Estados para reprimir los actos de corrupción y hacer posible que, mediante la prevención general negativa y positiva de la pena, los funcionarios públicos y los particulares se abstengan de realizar conductas que afecten los deberes y principios que se constituyen en el sostén del Estado, así como de su funcionamiento, y más bien se fomente una cultura de rechazo a la corrupción. No debe aceptarse se imponga en el país una cultura o política de tolerancia a los actos de corrupción. Por el contrario, debemos incentivar y promover una política pública de cero tolerancia a los actos de corrupción.
El Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia, en directa alusión al preámbulo de la Convención Interamericana contra la Corrupción ha advertido que “la corrupción socava la legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, así como contra el desarrollo integral de los pueblos (Exp. N° 1271-2008-HC; 019-2005-AI), por lo que puede afirmarse que los actos con los cuales los funcionarios públicos atenten contra el correcto desempeño en el ejercicio de sus funciones atentan contra las bases mismas del Estado” (STC del 3-05-2012, Exp. 0017-2011-PI/TC-Lima).
En el Perú, los diversos casos de corrupción que se vienen conociendo tanto en el Ministerio Público como en el Poder Judicial, ponen en evidencia que, tal como lo señala el Defensor del Pueblo, en el reporte de la Defensoría del Pueblo denominado Radiografía de la corrupción en el Perú, “la corrupción que nos asalta, no viene solo de Brasil, ni es solo pública, ni tampoco es reciente. Es una lacra que hace mucho se ha institucionalizado, echando raíces profundas en todas las instancias del aparato estatal” (Gutiérrez Camacho, 2017, p. 3).
En efecto, en la administración de justicia penal del Perú, desde el año 2000, se viene tramitando diversos procesos contra ciudadanos investigados y procesados por graves delitos de corrupción de funcionarios. En innumerables procesos penales, el titular de la acción penal sostiene que, en la comisión de delitos funcionariales, han participado más de dos personas, entre funcionarios, servidores públicos y otros ajenos a la administración pública.
Bien sabemos que, cuando en la comisión de un delito participan más de dos personas, existe la seria posibilidad de que algunos participen y respondan penalmente como autores y otros como cómplices. En efecto, en diversos procesos tramitados por delitos funcionariales siempre se ha identificado a autores y partícipes. La diferencia es trascendente debido a la magnitud de la pena que les alcanza a unos y otros según el sistema jurídico penal europeo continental.
Luego del análisis de 18 precedentes jurisprudenciales, concluimos que las Salas Penales de la Corte Suprema de la República tienen claro que la mayoría de los delitos funcionariales son de infracción de deber; sin embargo, cuando se trata de la autoría y participación, no tienen una línea jurisprudencial definida, pues las teorías existentes al respecto se aplican indistintamente. Incluso, como se verificará con los resultados de la investigación, pese a tener claro que la mayoría de los delitos funcionariales son de infracción de deber, para identificar quién responde penalmente como autor y quién como cómplice o instigador se aplica, incluso, la teoría del dominio del hecho.
Desde luego, para demostrar la situación problemática que se presenta, citamos los siguientes pronunciamientos judiciales de las Salas Penales de la Corte Suprema:
1. Peculado. La ejecutoria suprema del 14 de noviembre de 2003, emitida en el R.N. N° 1813-2003-Lima-Sala Penal Transitoria, precisó que “en cuanto a la calidad de cómplice del coprocesado Bedoya de Vivanco en el delito de peculado, debemos de manifestar que nuestro Código Penal recoge la tesis de la accesoriedad de la participación y la teoría del dominio del hecho para efectos de determinar la autoría, mientras que la complicidad es dependiente de un hecho principal, careciendo de autonomía y estructura delictiva propia [...] por consiguiente la conducta desplegada por el procesado Bedoya de Vivanco, persona particular, se encuentra bajo la calidad de cómplice del delito de peculado”.
– Comentario: Se aplicó la teoría de infracción de deber desde la perspectiva de Roxin. Sobre la unidad del título de imputación y para identificar a los autores y cómplices en el delito funcionarial, se invocó la teoría del dominio del hecho.
2. Enriquecimiento ilícito. En la ejecutoria suprema del 30 de diciembre de 2004, dictada en el R.N. N° 2976-2004-Lima, se consideró que “aun siendo el tipo penal de enriquecimiento ilícito un delito especial —propio, en este caso— es absolutamente posible el concurso de terceros para su efectiva consumación, sin que tal condición implique la ruptura del título de imputación; que la intervención de terceros en delitos especiales, más allá incluso de la entidad de la contribución material concreta de cada uno de ellos, solo puede ser a título de partícipes en tanto no son funcionarios o servidores públicos, que es lo que el tipo exige para la autoría —el autor en este caso es quien infringe un deber específico o especial que el tipo penal asume—; accesoriedad que en todo caso no puede negar la consideración general que los partícipes —como todas las personas— tienen el deber de evitar la lesión del bien o interés jurídico-penal en cuestión; es claro, entonces, que el cómplice no necesita tener la calificación jurídica que determina la autoría del hecho punible, sencillamente porque no es un autor, sino un simple partícipe”.
– Comentario: La solución del caso se efectúo sobre
