El delegante “mantiene su deber de garante institucional respecto del manejo presupuestario, no es ajeno lo que la autoridad delegada pueda realizar... él debía saber lo que sucedía con un tema tan delicado como el manejo presupuestal e interrumpir un suceso riesgoso para el patrimonio institucional...”.
– Comentario: Se aplicó dos teorías: la teoría de infracción de deber desde la óptica de Jakobs, y la teoría de los delitos especiales de garantes formulada por Schünemann.
15. Peculado. La ejecutoria suprema del 29 de abril de 2019 emitida en el R. N. N° 2124-2018-Lima-Caso General Donayre, sustenta que “es de afirmar que el delito de peculado es uno de infracción de deber —no es un delito de dominio—. Se construye sobre la base de deberes que se imponen a determinadas personas que, por su vinculación institucional con ciertos bienes jurídicos, tienen una obligación específica de mantener una situación social determinada, el legislador optó por contraer la autoría a un determinado ámbito de personas que tiene una especial posición de deber, cuya infracción hace surgir en su conducta un plus disvalorativo (Roca Agapito) (...) el dato relevante no es el dominio del hecho del autor o si el obligado coadyuvó para la producción del resultado típico, sino el quebrantamiento de los deberes que le impone la institución positiva (Sánchez Vera) (...) Por lo tanto, lo que debe demostrarse es si el funcionario público competente cumplió o no con su deber positivo y, asimismo, que materialmente llevó a cabo la realización de la conducta exigida por el tipo delictivo —realización típica en sentido material— (Caro John)”
– Comentario: Se aplicó la teoría de infracción de deber desde la óptica de Jakobs. Para identificar a los autores y cómplices, se aplicó la teoría de infracción de deber y, por lo tanto, se aclaró que se condena a los acusados como autores paralelos y no como coautores.
16. Peculado. En la sentencia casatoria N° 1500-2017-Huancavelica-Sala Penal Permanente, del 15 de mayo de 2019, se sostiene que “el delito de peculado es uno de infracción de deber (más específicamente, un delito especial de deber). Se construye sobre la base de deberes que se imponen a determinadas personas que, por su vinculación institucional con ciertos bienes jurídicos, tienen una obligación específica de mantener una situación social determinada. Lo que se castiga es, en buena cuenta, la infracción de normas muy específicas —para la constitución del tipo penal es necesaria la presencia de un deber especial—”. “A los efectos del juicio de imputación se necesita comprobar (i) que el agente público competente cumplió o no con su deber positivo, y (ii) que, además materialmente llevó a cabo la realización de la conducta exigida por el tipo delictivo. Cuando en el hecho típico han intervenido varios sujetos especiales, muy común en estructuras jerárquicas organizadas, cada uno será en principio autor —autoría paralela—; y, cuando uno o alguno de ellos realiza la conducta típica, los otros intranei pueden ser, eventualmente y según la conducta que lleven a cabo, partícipes —distinto es el caso, por cierto, de los extranei—”.
– Comentario: Se aplicó la teoría de infracción de deber desde la perspectiva de Jakobs. Para identificar a los autores y cómplices, se efectúo sobre la base de la teoría de la ruptura del título de imputación.
17. Cohecho pasivo específico. En la sentencia de apelación N° 1-2017-Puno-Sala Penal Transitoria, del 18 de junio de 2019, se tiene que “el acusado Jorge... en condición de fiscal solicitó a Vilma Himelda..., hermana del procesado Jhon... que se encontraba con prisión preventiva, la suma cincuenta mil dólares, a cambio de reducirle la pena a través del proceso de terminación anticipada y que en tales tratativas habría participado el acusado Percy Wilfredo...”. Estos hechos fueron calificados como delito de cohecho pasivo, previsto en el segundo párrafo, artículo 395, del Código Penal, en perjuicio del Estado, se acusó a Jorge... y Percy Wilfredo... como autor y cómplice primario, respectivamente. Fue condenado el primero y absuelto el segundo debido a que su conducta habría sido inocua. La sentencia del primero quedó firme y en cuanto al segundo, la Suprema Corte anuló la sentencia y se dispuso, realizar nuevo juzgamiento.
– Comentario: Se aplicó la teoría de infracción de deber desde la óptica de Roxin al optarse por la unidad del título de imputación. No obstante, para identificar a los autores y cómplices se aplicó la teoría de dominio del hecho.
18. Negociación incompatible. En la sentencia casatoria N° 18-2017- Junín-Sala Penal Transitoria, del 24 de julio de 2019, se sostiene que “cuando un funcionario o servidor público, por razón de su cargo, participa en una contratación o negocio a nombre del Estado, tiene la obligación de desempeñarse en dicho procedimiento en forma diligente e imparcial. Si lo que busca el agente activo con su intervención irregular es beneficiarse a sí mismo o a un tercero, defrauda la confianza que se le ha conferido”. En referencia a la encausada Élida..., se indicó que el interés indebido de sus coencausados fue para favorecer a su empresa, por lo que es evidente su participación como cómplice primaria. En suma, se condenó a los dos funcionarios públicos como autores de negociación incompatible y la tercera procesada, extraña a la administración, fue condenada como cómplice primaria del citado delito. La sentencia fue confirmada.
– Comentario: Se aplicó la teoría de infracción de deber desde la perspectiva de Roxin al optarse por la unidad del título de imputación. No obstante, para identificar a los autores y cómplices, se aplicó la teoría de dominio del hecho.
Como podemos advertir de los precedentes jurisprudenciales glosados, entre las teorías existentes en la doctrina, como son la teoría de dominio del hecho, la teoría de infracción de deber del funcionalismo radical representando por Jakobs, la teoría de infracción de deber del funcionalismo moderado representado por Roxin y la teoría de los delitos especiales de garantes de Shünemann, los jueces supremos integrantes de las Salas Penales de la Corte Suprema, indistintamente las aplican para resolver los casos judicializados sobre delitos funcionariales. Esta situación, sin duda, genera la emisión de ejecutorias supremas o casaciones contradictorias. Es obvio que tal proceder lesiona el principio de seguridad jurídica: el ciudadano no sabe a qué atenerse; y, sobre todo, afecta el principio de igualdad ante la ley: casos parecidos deben tener respuesta judicial parecida. Incluso, se ha llegado a sostener que “esta situación, afecta sustancialmente funciones clásicas de la dogmática penal y de la jurisprudencia como las siguientes: predictibilidad de las decisiones judiciales, sistematicidad de las soluciones, igualdad de trato para los usuarios del servicio de justicia penal y seguridad jurídica” (Montoya y Rodríguez, 2018, p. 108).
Incluso, respecto del tercero (extreneus) a la administración pública que participa junto el sujeto público en la comisión de un delito funcionarial, no se tiene claro si responde o no por el delito funcionarial realizado. En doctrina se ensayan dos respuestas. Una teoría se fundamenta en la unidad del título de imputación, esto es, todos los que intervienen en la comisión de un delito funcionarial (incluido los extraños) responden por ese delito, ya sea como autores o como cómplices; en cambio, la otra teoría se fundamenta en la ruptura del título de imputación, es decir, todos los que intervienen en la comisión de un delito funcionarial no responden por ese delito. Solo responderán por el delito funcionarial los sujetos públicos, ya sea como autores o como cómplices. Se excluye a los extraños, quienes solo responderán penalmente por un delito común o de dominio o de organización paralelo.
Por lo demás, no debemos perder de vista que el problema puesto en evidencia, respecto a la autoría y participación en los delitos funcionariales, también lo habría generado la misma doctrina nacional, toda vez que, como lo afirma el profesor Abanto, “la mayoría de los autores aplican, de distinta manera, los principios de la teoría del dominio del hecho también en los delitos especiales” (Abanto, 2014, p. 380). Esto es, se hace uso de los planteamientos dogmáticos de la teoría del dominio del hecho para dar solución a los procesos penales cuyo objeto de acusación y posterior juzgamiento es un delito de infracción de deber.
Al respecto, en el Perú no se ha realizado una investigación sobre el tema, a pesar
