en el R.N. N° 4500-2005-Junín, del 6 de setiembre de 2007, se consideró que en “la sentencia condenatoria se ha concluido que el procesado Arístides (...) es responsable de la comisión de delito de peculado en su condición de cómplice primario (...), bajo el fundamento sustancial, que en la fase preparatoria del hecho delictivo, en forma dolosa ha prestado su plena colaboración a su coacusada Elvira Magda... para la consumación del delito de peculado en la forma de apropiación indebida de los fondos del Estado, pues como jefe de tesorería, y por ende de la encausada, no verificó la conformidad diaria de los ingresos por recursos propios, y los depósitos a favor de la entidad agraviada, por lo que, sin ese consentimiento, y consiguiente apoyo en el sistemático obrar de la aludida encausada para apropiarse los caudales, no hubiera sido posible la consumación del delito”. Que, sin embargo, “el delito de peculado, y consecuentemente su grado de complicidad, exige necesariamente la concurrencia de dolo, requisito sine qua non sin el cual no podría configurarse el mismo. Aspecto subjetivo que no se advierte, por lo que la conducta ilícita del citado encausado ha sido incorrectamente tipificada por el Ministerio Público, y así asumida por la Sala Superior, pues dicho quehacer únicamente puede subsumirse en el tipo penal de peculado culposo, el cual resulta imputable al sujeto que por falta de control interno (...) actúa con negligencia o culpa en el ejercicio de sus funciones, originando que una tercera persona sustraiga caudales —en este caso—, es decir, facilita inconscientemente la comisión de un delito doloso por parte de un tercero”.
– Comentario: En la solución del caso de un delito funcionarial culposo, se aplicó la teoría de infracción de deber desde la perspectiva de Roxin, no obstante, luego se hizo uso de la teoría de dominio del hecho para identificar a autores y cómplices en el delito funcionarial.
4. Para todo delito funcionarial. El Acuerdo Plenario N° 2-2011/CJ-116, de fecha 6 de diciembre de 2011, donde, entre otros aspectos, se precisó que “los extraneus se regirán por la pena correspondiente al delito ejecutado por el autor, pero para los efectos del cómputo de la prescripción no se les extenderá el término del plazo previsto para los autores”. Y como obiter dicta de la doctrina legal establecida, se precisó que “este tipo de delitos restringe el círculo de autores, pero se admite la participación del extraneus que no ostenta esa obligación especial, como partícipe: inductor o cómplice. Para fundamentar esta perspectiva —en torno a la accesoriedad de la participación— en la jurisprudencia nacional actual se considera dominante y homogénea la tesis de la unidad del título de imputación para resolver la situación del extraneus”.
– Comentario: La doctrina legal vinculante se adhirió a la teoría de infracción de deber desde la perspectiva de Roxin. Optó por la teoría de la unidad del título de imputación.
5. Peculado. La ejecutoria suprema del 6 de mayo de 2013, dictada en el R.N. N° 546-2012-Lima, argumentó que “su aporte o contribución como extraneus fue esencial, pues Raffo Arce fue el escogido por el jefe del Estado para recibir el dinero con una finalidad concreta, para lo cual tenía funciones asignadas en la trama criminal de reelección presidencial, de ahí que corresponde calificar su intervención de insustituible y, por lo tanto, de complicidad primaria o cooperación necesaria”.
– Comentario: En la solución del caso generado por un delito de infracción de deber desde la perspectiva de Roxin, se aplicó los parámetros de la teoría del dominio del hecho que fundamenta la complicidad primaria y secundaria.
6. Colusión. En la ejecutoria suprema emitida en el R.N. N° 1969-2012-La Libertad-Sala Penal Permanente, del 16 de enero de 2014, se sostiene que “la norma penal señala claramente que la defraudación contra las arcas del Estados ha de producirse en el decurso de los procedimientos de Contratación Administrativa, para lo cual debe existir un acuerdo colusorio entre los funcionarios y los privados, esto es, que la concertación constituye la fuente generadora del riesgo y la única conducta incriminada. Así, la singularidad de este ilícito es que solo el funcionario público es quien puede vulnerar los deberes inherentes al cargo, al constituir un garante de los intereses estatales que se ven involucrados en los contratos administrativos; sin embargo, también lo es que, los interesados, esto es, los proveedores, concursantes o licitantes, si bien no pueden ser pasibles de ser sancionados como autores por este ilícito, en tanto su conducta no lesiona los deberes funcionales, su intervención puede ser objeto de una sanción penal en calidad de cómplices primarios, en tanto sin su participación resulta imposible defraudar al Estado”.
– Comentario: Se aplicó la teoría de infracción de deber desde la posición dogmática de Roxin. No obstante, para identificar a los autores y cómplices, se aplicó la teoría del dominio del hecho, ratificando la condena del particular como cómplice primario.
7. Enriquecimiento ilícito. En la sentencia casatoria N° 782-2015-del Santa-Sala Penal Permanente, del 6 de julio de 2016, se sostiene que “así las cosas, el artículo 25 del Código Penal que prevé la complicidad para quien realiza un aporte esencial, en el caso del cómplice primario; y no esencial, en el caso del cómplice secundario, resulta de imposible aplicación al delito que puede quebrantar la norma de conducta, y todo apoyo o aporte que reciba escapará al radio punitivo de la norma que sólo pretende alcanzar a un sujeto con condiciones especiales. Los hechos en este caso se resumen en lo siguiente: se imputa a la señora Amelia Victoria…, que en su condición de regidora, teniente alcaldesa y alcaldesa entre los años de 1999 al 2002 y del 2007 al 2010 haberse enriquecido valiéndose de una relación o núcleo familiar y en la cuenta de su presunto esposo Wilmer Agapito..., habría depositado la cantidad de S/. 1 028 703.44 nuevos soles, para ocultar la sociedad económica que mantenían y que no pudieron ocultar el dinero pues apareció repentinamente en las indicadas cuentas bancarias”.
– Comentario: Se aplicó la teoría de infracción de deber desde la óptica de Jakobs y la teoría de ruptura del título de imputación. Para identificar a los autores y cómplices, se aplicó la teoría del dominio del hecho.
8. Peculado. La ejecutoria suprema del 16 de agosto de 2016, dictada en el R. N. N° 615-2015-Lima. Caso Diarios Chicha, argumenta que “el delito de peculado al ser catalogado como un delito de infracción de deber, solo admite la autoría directa o personal, excluyéndose las otras dos formas de autoría (coautoría y autoría mediata), en correspondencia con su naturaleza de delito de infracción de un deber institucional personalísimo”. Y al no haberse acreditado la relación funcional del acusado con el objeto del delito, lo absolvieron. En este caso, los hechos son los siguientes: “Alberto Fujimori Fujimori, en su condición de presidente de la República, ordenó entre los años 1998-2000, sin ningún sustento legal, el desvío de fondos de la Fuerza Aérea del Perú y del Ejército Peruano al Servicio de Inteligencia Nacional- SIN por un monto de S/ 122 000 000 (ciento veintidós millones de soles), bajo la denominación de Gastos Reservados, que fueron utilizados para comprar los titulares de los denominados Diarios Chicha, para su campaña de reelección presidencial del periodo 2000-2005, con lo que manipuló a la opinión pública, denostando a sus adversarios políticos”.
– Comentario: Para resolver el caso y absolver al acusado se aplicó la teoría de infracción de deber desde la óptica de Jakobs en toda su magnitud”.
9. Enriquecimiento ilícito. En el Acuerdo Plenario N° 3-2016/CJ-116, del 12 de junio de 2017, se estableció como doctrina legal vinculante, entre otros aspectos, que “tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, se reconoce la existencia de tipos legales que se configuran y forman sólo a partir de la infracción de un deber especial que corresponde al ámbito de competencia del autor intraneus, lo cual es una característica intrínseca de los delitos funcionariales. Por tanto, el autor de estos delitos no puede ser cualquier persona, sino sólo aquel funcionario o servidor público que tiene un estatus especial y mantiene una vinculación exclusiva con el injusto desde la plataforma del deber que ostenta. Es la infracción de dicho deber lo que lo convierte en autor, con independencia del dominio de la situación fáctica. Por su parte, en un típico delito especial propio o funcionarial de infracción de deber, la intervención de un tercero
