no reproducen circunstancias específicas, sino a un modelo específico de autor”.
– Comentario: La doctrina legal vinculante en un primer momento se adhiere a la teoría de infracción de deber desde la perspectiva de Roxin, optando por la teoría de la unidad del título de imputación, no obstante, luego parece decantarse por la teoría de infracción de deber desde la posición de Jakobs al referirse a deberes institucionales: para todo delito funcionarial con especial mención al delito de enriquecimiento ilícito.
10. Peculado. En la sentencia casatoria N° 102-2017-Lima-Segunda Sala Penal Transitoria, del 11 de julio de 2017, pese a precisar que el delito de peculado es uno de infracción de deber, inició afirmando que “la complicidad primaria en delitos de función se produce, a diferencia de la colaboración secundaria, solo mediante aportes en fase de preparación del delito, pudiendo ser colaborados necesario o primario cualquier funcionario, servidor público o un particular, a diferencia de la cooperación secundaria, la cual se genera cuando las contribuciones del partícipe son ayudas accesorias o coadyuvantes a la preparación, ejecución o consumación del delito”. Para luego sostener que, “en el delito de peculado —delito de infracción de deber— no habría lugar para la coautoría; hay que destacar que la teoría de la infracción del deber de Roxin no acepta la coautoría que, ciertamente, es la consecuencia de la teoría del dominio del hecho. Así las cosas, no puede concurrir la figura de coautoría porque como se trata de un delito de infracción de un deber especial penal, resulta insostenible materialmente que dos o más funcionarios o servidores públicos acuerden sus voluntades para transgredir una parte del deber especial, teniendo en cuenta que, éste es único y no es posible dividirlo materialmente. En tal sentido, si dos o más funcionarios de una institución pública, se ponen de acuerdo para sustraer el patrimonio de la institución sobre el cual tienen la relación funcional de administración, y así lo hacen, cada uno de aquellos funcionarios afectaría su deber personal de no lesividad del patrimonio público. En definitiva, no puede sostenerse que en los funcionarios o servidores públicos ha concurrido un reparto de conductas para infringir un deber especial penal. Por lo tanto, si dos o más funcionarios o servidores públicos con relación funcional se apropian, por ejemplo, de bienes del Estado, todos responden a título de autores”.
– Comentario: Para casar la condena de la acusada de cómplice primaria se aplicó la teoría de infracción de deber desde la óptica de Roxin con la variante que se afirma que en un delito de infracción de deber no es posible la coautoría. Para identificar a los autores y cómplices, se aplicó la teoría de dominio del hecho y luego, la teoría de infracción de deber.
11. Peculado. En la sentencia casatoria N° 1004-2017 -Moquegua-Sala Penal Permanente, del 26 de julio de 2018, se sostiene que “Pino Trinidad, entonces, tiene la condición de cómplice primario. Es verdad que el tipo delictivo de peculado es un delito especial de infracción de deber, pero lo es con elementos de dominio —este se erige por la conjunción de actos concretos de organización, la infracción de deberes institucionales en orden a la administración pública y la producción de perjuicio—, por lo que, sin romper el título de imputación, se acepta la intervención delictiva a título de cómplice”.
– Comentario: Se aplicó la teoría de infracción de deber desde la óptica de Roxin al optarse por la unidad del título de imputación. Para identificar a los autores y cómplices, se aplicó la teoría de dominio del hecho y por eso se declara que uno de los intervinientes responde como cómplice primario”.
12. Colusión. La ejecutoria suprema del 13 de agosto de 2018 recaída en el R. N. N° 874-Cañete, sustenta que “el delito de colusión desleal se configura cuando concurren los siguientes elementos normativos del tipo: 3.1.1. El acuerdo clandestino entre dos o más personas para lograr un fin ilícito; perjudicar a un tercero, en este caso, al Estado. 3.1.2. Realizar ello mediante diversas formas contractuales para lo cual se utiliza el cargo o comisión especial; que, en efecto, el delito antes citado importa que el funcionario público o servidor público que interviene en un proceso de contratación pública, en razón de su cargo, concierta con los interesados y defrauda al Estado. Al respecto, debe tenerse en cuenta que el acuerdo colusorio entre las partes (el Estado y los particulares) está referido a que las condiciones de contratación se establezcan deliberadamente para beneficiar a los particulares en detrimento de los intereses de Estado”. En cuanto a la complicidad se sostiene que “3.3. La descripción de un hecho típico está pensada originalmente en la comisión unitaria de ese suceso. Vale decir que se construye en torno a la realización individual del hecho delictivo. No obstante, la realidad demuestra que un delito no solo puede ser obra de una persona, sino que puede ser atribuido a un colectivo de intervinientes. Nuestro Código Penal distingue dos formas de intervención: la autoría y participación. En torno a la primer acaben la figura de la autoría directa, mediata, la coautoría y la autoría intelectual. En torno a la segunda solo caben la complicidad primaria y la complicidad secundaria. 3.4. La complicidad se encuentra ubicada en un nivel accesorio y dependiente de un hecho principal dominado por el autor o los coautores. 3.5.... El cómplice carece del dominio del hecho, que solo es ejercido por el autor del delito. Desde esta perspectiva serán susceptibles de ser considerados actos de complicidad primaria aquellos que sean esenciales para que el autor pueda cometer el delito. Mientras que la complicidad secundaria se compone por cualquier contribución, que no sea esencial para la comisión del delito”.
– Comentario: Se aplicó la teoría de infracción de deber desde la óptica de Roxin. Para identificar a los autores y cómplices, se aplicó la teoría del dominio del hecho, ratificando la condena al particular como cómplice primario.
13. Colusión. En la Sentencia casatoria del 28 de agosto de 2018 emitida en la Casación N° 1379-2017-Nacional, se sustenta que: “que el acuerdo colusorio, que importa una efectiva defraudación patrimonial al Estado, debe ser realizado por un funcionario que tenga una relación funcional especifica en el marco de una contratación pública —se trata de la infracción de un deber especial, en virtud de una competencia institucional—. Luego el extraneus no puede ser autor del delito, solo cómplice... Es evidente que para ser partícipe en la comisión de un delito contrala administración pública se requiere de una acción consciente dirigida —en el caso del delito de colusión— a la defraudación del patrimonio público. Tal conducta podría revestir la forma de complicidad primario si se advierte la realización por parte —en este caso— del presidente del directorio (socio no administrador) de un acto sin el cual el delito no se habría cometido, o de complicidad secundaria si hubiera coadyuvado a su ejecución con actos anteriores o posteriores... Que el delito de colusión agravada —como el delito de colusión simple— tiene como sujeto activo —o autor— al funcionario público que interviene por razón de su cargo en cualquiera de los actos de las modalidades de contratación o cualquier operación pública o en las liquidaciones respectivas. Es más, como la contratación pública puede ser compleja, es factible que en esas operaciones intervengan numerosos funcionarios —coautores—... De otro lado, a título de inductores o cómplices primarios intervienen los terceros interesados, que igualmente según las características y entidad de la contratación o liquidación pueden ser varias personas naturales —la conducta de estos últimos, que incluso pueden ser funcionarios que no intervengan en el proceso por razón de su cargo, será la de partícipes, manteniéndose el mismo título de imputación—”.
– Comentario: se aplicó la teoría de infracción de deber desde la óptica de Jakobs. Para identificar a los autores y cómplices, se aplicó la teoría del dominio del hecho, afirmando que los acusados habrían actuado en coautoría y que los extraneus responderían como cómplices primarios o secundarios, según su aporte”.
14. Malversación de fondos. En la sentencia casatoria N° 503-2018-Madre de Dios-Sala Penal Permanente, del 5 de febrero de 2019, se sostiene que “el delito de malversación de fondos es uno de infracción de deber —situaciones de responsabilidad por competencias—. En ese caso lo relevante es el deber institucional que ha de cumplir el imputado recurrente como Gobernador Regional —la fuente
