Vgl. Ziffer 1.1 der Allgemeine Versicherungsbedingungen für die Haftpflichtversicherung (AHB), Musterbedingungen des Gesamtverbandes der Deutschen Versicherungswirtschaft e.V. (GDV) in der Fassung vom Februar 2014. Die im Anlagenbau fehlende Versicherbarkeit von Vermögensschäden bestätigend: Frankenberger, AnwBl 4/2012, S. 318f. (319). Bezüglich der Versicherbarkeit ebenfalls eine Differenzierung in Haftungsklauseln zum Ausschluss von Folgeschäden feststellend: Lotz, ZfBR 2003, S. 424ff. (429). 68 Ostendorf, SchiedsVZ 2010, S. 234ff. (235); ders., ZGS 2006, S. 222ff. (223). Nach Ziffer 1.2 Abs. 3 der Allgemeine Versicherungsbedingungen für die Haftpflichtversicherung (AHB), Musterbedingungen des Gesamtverbandes der Deutschen Versicherungswirtschaft e.V. (GDV) in der Fassung vom Februar 2014 besteht explizit kein Versicherungsschutz für Ansprüche, „wegen des Ausfalls der Nutzung des Vertragsgegenstandes oder wegen des Ausbleibens des mit der Vertragsleistung geschuldeten Erfolges“. Vgl. auch MÜNCHNER VERTRAGSHANDBUCH Bd. 2/I-Kratzsch, S. 385 (Rn. 65); OSTENDORF/KLUTH-Ostendorf, § 8 Rn. 1, 6/7. 69 MüKo/BGB-Oetker, § 249 Rn. 99. 70 RÖMER/LANGHEID-Langheid, § 100 Rn. 9; LANGHEID/WANDT-Reiff, AVB Rn. 2. 71 Musterbedingungen des Gesamtverbandes der Deutschen Versicherungswirtschaft e.V. (GDV) für die Betriebshaftpflicht in der Fassung vom Dezember 2016, abgerufen am 05.11.2018 unter https://www.gdv.de/de/ueber-uns/unsere-services/musterbedingungen-23924. So auch bereits bestätigt durch BGH VersR 1985, S. 1153ff. (1154), wo es heißt: „Daß Nutzungsausfallschäden das unmittelbare Interesse am eigentlichen Leistungsgegenstand betreffen und daher nach § 4 I Nr. 6 Abs. 3 AHB nicht Gegenstand der Haftpflichtversicherung sind, ist in ständiger Rechtsprechung des BGH anerkannt [...]“. 72 Zu den versicherungsrechtlichen Abgrenzungsschwierigkeiten für mittelbare Vermögensfolgeschäden und den hieran anschließenden Empfehlungen zu Ziffer 7.7/7.8 AHB siehe im Detail: VEITH/GRÄFE/GEBERT-Schanz, § 15 Allgemeine betriebliche Haftpflichtversicherung, Rn. 444–456. BECKMANN/MATUSCHE-BECKMANN-v. Rintelen, § 26 Berufshaftpflicht- und Betriebshaftpflichtversicherung, Rn. 90/91. 73 Werner, Supply Chain Management, S. 205; für einen Tag bei Stillstand einer 3-Schicht-Fertigung einen zweistelligen Millionenschaden wegen Produktionsausfall bestätigend: Lotz, ZfBR 2003, S. 424ff. (424). 74 Podehl, DB 2005, S. 2453ff. (2453). 75 Das im Maschinenbau vorkommende Modell einer sog. „Erweiterten Maschinenklausel“ springt für Folgeschäden ein, welche dann auftreten, wenn auf einer vom Versicherungsnehmer gelieferten fehlerhaften Maschine Werkstücke falsch bearbeitet werden und somit unbrauchbar werden (sog. „Ausschuss“). In der Regel endet an dieser Stelle jedoch die Haftung für Folgeschäden, da nur unmittelbar mit der Fehlproduktion verbundene Kosten ersetzt werden, in der Regel nicht aber z.B. entgangener Gewinn. Vgl. Gasser/Seiring/Steinberger/Voth, Produkthaftung, S. 113/114, 117/118. Auch eine „Nutzungsausfallversicherung“ bietet in der Regel nur Schutz vor Schadensersatzansprüchen wegen Nutzungsausfällen beim unmittelbaren Abnehmer des Liefergegenstandes, wenngleich auch für den entgangenen Gewinn. Diese Beschränkung auf den unmittelbaren Abnehmer ist kritisch zu sehen, nachdem in komplexen Wertschöpfungsketten der Schaden nicht originär beim unmittelbaren Abnehmer, sondern in nachgelagerten Wertschöpfungsstufen (z.B. Betreiber einer Industrieanlage, nicht z.B. Komponenten- oder Einzelmaschinenhersteller oder mit Errichtung der Industrieanlage beauftragter Generalunternehmer) entstehen dürfte. Doch auch Regresse dieser Personenkreise, welche über den unmittelbaren Abnehmer auf den Zulieferanten durchschlagen, sind oft explizit vom Versicherungsschutz nicht erfasst. Begründet wird diese Beschränkung durch die Versicherer aus eigener Erfahrung heraus damit, dass bei einer fehlenden Beschränkung auf den unmittelbaren Abnehmer a) die Risiken für den Versicherer bereits wegen zu hoher Komplexität verschiedenster Schadensszenarien nicht mehr kalkulierbar sein und b) somit auch keine Rückversicherung die ausgelegte Versicherung übernehmen würde. Dies führt dementsprechend dazu. dass beim Versicherungsnehmer die nicht übernommenen Risiken der gesamten nachfolgenden Wertschöpfungskette verbleiben. Eine Ausnahme könnte (wohl) die nur VDMA-Mitgliedern zugängliche VDMA-Nutzungsausfalldeckung sein, deren konkrete Versicherungsbedingungen jedoch leider nicht einsehbar und somit auch nicht bewertbar sind. Mit weiteren Informationen und Downloadmöglichkeiten der VSMA GmbH unter https://www.vsma.de/vdma-branchenloesungen/vdma-nutzungsausfalldeckung/,abgerufen am 13.04.2020.
B. Der Grundsatz der Totalreparation nach BGB und CISG
§§ 249ff. BGB stellen nicht die Anspruchsgrundlage für den Schadensersatzanspruch an sich dar, sondern regeln vielmehr, wie der zu ersetzende Schaden zu ermitteln ist. Nach den in § 249 BGB verankerten Grundsätzen ist der Geschädigte so zu stellen, wie wenn das schädigende Ereignis nicht eingetreten wäre (sog. Differenzhypothese nach Mommsen)76. Grundlage dieser Überlegung ist es, dass alle entstandenen Nachteile in Form eines Ausgleichs zu ersetzten sind (sog. Totalreparation77), welche äquivalent kausal, d.h. auf Basis der conditio-sine-qua-non-Formel, zugerechnet werden können78. Eine (begrenzende) wirtschaftliche Relation zwischen Auftragswert und maximal zu tragendem Schaden ist nicht anerkannt79. Auch nur durch leichteste Fahrlässigkeit verursachte Schäden, welche die persönliche Leistungsfähigkeit des Schädigers übersteigen, erfahren keine Privilegierung und auch eine Unterscheidung nach der Vorhersehbarkeit eines Schadens findet nicht statt80. Die früher gängige Haftungsbefreiung für entgangenen Gewinn bei leichter Fahrlässigkeit ist bereits seit der Durchsetzung der 1855 vorgestellten Differenzhypothese passe81. Die Unterscheidung zwischen direkten Schäden und Folgeschäden spielt demnach im Bereich des deutschen Schadensersatzrechtes keine Rolle, nachdem beiden Schadensarten nach den gleichen Kriterien zu ersetzen sind82. Auch im Bereich der AGB-Kontrolle hat sich der Gesetzgeber auf Grund der schwierigen praktischen Unterscheidbarkeit sowie der regelmäßig schwereren Belastung durch den mittelbaren als den unmittelbaren Schaden bewusst gegen eine Differenzierung entschieden83.
Das Interesse des Geschädigten an der Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes gilt als einheitlicher Ausgangspunkt der Schadensermittlung84. Ein darüber hinaus gehender Strafschadensersatz (punitive damages), wie er z.B. nach dem anglo-amerikanischen Rechtsverständnis fällig werden kann, ist dem derzeitigen deutschen Rechtsverständnis mit gewissen Einschränkungen fremd85. Neben einer Ausgleichsfunktion stehen dort die Straf- sowie Präventionsfunktion bei der Rechtfertigung von Schadensersatz im Vordergrund86.
Auch nach Art. 74 CISG, welcher als Teil des deutschen Rechts bei fehlendem explizitem Ausschluss bei nicht privat tätig werdenden Vertragspartnern mit Niederlassungen in verschiedenen Staaten unmittelbar zur Anwendung kommen kann, gilt hier nichts anderes87. Zwar sieht Art. 74 S. 2 CISG eine Beschränkung auf den vorhersehbaren Schaden vor („als mögliche Folge der Vertragsverletzung vorausgesehen hat oder unter Berücksichtigung der Umstände, die sie kannte oder kennen musste, hätte voraussehen müssen“), was durch den dabei unterstellten verstärkten Informationsaustausch aus rechtsökonomischer Sicht entweder verstärkte Schadensminimierungsbestrebungen oder zumindest Einpreisung der Risiken (auch über Versicherungslösungen) erwarten lassen könne88. Bei den für den deutschen Export typischen Produkten, welche in komplexe Wertschöpfungsketten (z.B. im Maschinen- und Anlagenbau, Automobilbau, chemische Industrie) eingebracht werden, sind weit reichende Haftungsrisiken bereits vor Vertragsabschluss ohne Weiteres deutlich vorhersehbar, weshalb dies kein ausreichendes Unterscheidungskriterium ist89. Dies wird für einen Lieferanten häufig dadurch subjektiv ersichtlich, dass sein Liefer- und Leistungsumfang mittels einer Vielzahl definierter technischer Schnittstellen/Spezifikationen zur Gesamtanlage bestimmt wird und zumindest objektiv die zu erwartenden Schäden aus der typischen Benutzung des Liefer- und Leistungsumfangs erwartbar sind90. Die Gesamtanlage und die möglichen Auswirkungen eines Ausfalls seines Liefer- und Leistungsumfangs sind somit zumeist ausreichend klar umrissen, Einschränkungen im Hinblick auf die Ersatzfähigkeit von entgangenem Gewinn oder Betriebsausfallschäden
