getrennt und an einer Selbstprogrammierung gehindert werden«[32]. Dass auch die Rechtsprechung über »die in Gesetzesnormen gebündelten Gründe nicht beliebig verfügen« kann, ist ein Aspekt der ursprünglich von Klaus Günther entwickelten Unterscheidung zwischen Normbegründungs- und Anwendungsdiskursen, die Richtern im Falle offenbar kollidierender Rechtsnormen nicht gestattet, diese Normen auf ihre praktische Vernünftigkeit zu überprüfen, sondern ihre Erörterungen im gegebenen Fall an der Frage ihrer Situationsangemessenheit ausrichtet[33]. Sie erlaubt die Differenzierung zwischen unparteilicher Anwendung und moralischer Beurteilung von Normen, zu der Richter kein Mandat haben. Derselbe Typ von »Sichtblende« (Ingeborg MausMaus, Ingeborg) gegenüber substantiellen Erwägungen von Ethik und Moral verhängt der Verwaltung einen Rückgriff auf eigenständige, von ihrer gesetzlichen Programmierung unabhängige, Legitimationsressourcen.
Charakteristisch für HabermasHabermas, Jürgen’ Konzeption der Rechtserzeugung ist sein Konzept einer »zweigleisigen« deliberativen Demokratie[34], die auf die parallele Aktivität institutionalisierter Gremien und informeller Öffentlichkeit(en) setzt. Die Kombination »starker«, entscheidungsbefugter, mit so genannten »schwachen« Öffentlichkeiten soll nicht nur Druck auf sich möglicherweise vermachtende parlamentarische Abläufe ausüben können[35]. Starke und schwache Öffentlichkeiten verfügen über verschiedene Qualitäten, so dass selbst unter idealen Rahmenbedingungen (überschaubare Bevölkerungszahl und Fläche, |18|direkt-demokratische Institutionen) sich eine arbeitsteilige politische Willens- und Entscheidungsbildung anbietet: Während starke Öffentlichkeiten unter Zeitdruck aktuelle Problemlösungen suchen müssen, kann »die« Öffentlichkeit, vom Handlungsdruck entlastet, sensibel auf neue Bedrohungen und Chancen reagieren. Da in ihr nicht um Entscheidungen gerungen wird, fällt den Beteiligten eine Distanzierung von ihren Interessen leichter[36]. Unter den realen Bedingungen komplexer Gesellschaften fällt es weitgehend schwachen Öffentlichkeiten zu, die Inklusion aller Bürger und aller Positionen und Argumente ins Gesetzgebungsverfahren sicherzustellen. In innerstaatlichen Zusammenhängen soll HabermasHabermas, Jürgen zufolge die Dynamik politischer Steuerung dennoch weitgehend beim Parlament und den es dominierenden Akteuren liegen – nur in außergewöhnlichen, etwa krisenhaften Situationen obliegt es der politischen Öffentlichkeit, die Initiative zu übernehmen[37]. Die Aufgabe einer Verfassungsgerichtsbarkeit sieht HabermasHabermas, Jürgen darin, die Kommunikationsvoraussetzungen zu schützen, auf die die Bürger in starken und schwachen Öffentlichkeiten in der Ausgestaltung des Systems der Rechte angewiesen sind. Die Kompetenz der Verfassungsrechtsprechung, Gesetze zu invalidieren, beschreibt er als institutionell ausgelagerte Form einer »Selbstkontrolle« des parlamentarischen Gesetzgebers[38]. Seine Überlegungen, eine solche reflexive Prüfungsebene in Form eines Parlamentsausschusses zu institutionalisieren, sowie Bemerkungen zur parlamentarischen Bestellung der Verfassungsrichter zeigen jedoch, dass die »pragmatische[n] und rechtspolitische[n] Gründe«[39], die für die Ausdifferenzierung einer Verfassungsgerichtsbarkeit geltend gemacht werden können, unter gewaltenteiliger Rücksicht nicht hinreichend in die DiskurstheorieDiskurstheorie integriert sind[40]Demokratie.
Mit der politisch-philosophischen DiskurstheorieDiskurstheorie des Rechts nimmt HabermasHabermas, Jürgen einen zweiten Anlauf, um dem Phänomen des modernen Rechts gerecht zu werden. In seiner stärker soziologisch interessierten Theorie des kommunikativen Handelnskommunikatives Handeln hatte er zwischen Recht als Organisationsmittel für mediengesteuerte gesellschaftliche Subsysteme und Recht als Institution unterschieden, d.h. zwischen Recht als anonymem Mechanismus, der mithilfe seiner Disposition über die Vergabe von Macht oder Geld eine gesellschaftssteuernde Funktion übernimmt, und einem noch über Legitimitätsforderungen lebensweltlich |19|angebundenen Recht[41]. HabermasHabermas, Jürgen geht also zunächst von einer zumindest deskriptiven Angemessenheit der systemtheoretischen Beschreibung eines Rechtssystems aus, das sich aufgrund funktionaler Erfordernisse gegenüber anderen gesellschaftlichen Bedürfnissen abschotten muss, um mit ihrer Hilfe einen pathologischen Phänomenbereich zu erschließen[42]. Seine These ist, dass mehr und mehr gesellschaftliche Bereiche, die bisher »kommunikativ«, d.h. über internalisierte Normen, die im interpersonalen Umgang jederzeit in Frage gestellt werden können, integriert wurden, durch Recht als System »kolonialisiert« werden. Insbesondere das Sozialrecht biete ein Beispiel dafür, dass sich das Rechtssystem in Handlungsbereiche wie Familie, Pflege, Kindererziehung, etc. ausdehnt und die dort herrschenden kommunikativen Handlungszusammenhänge ergänzt und schließlich überformt. Auf der Basis der Demokratietheorie in Faktizität und Geltung werden die Verhältnisse nun zumindest der Möglichkeit nach umgekehrt: insofern kommunikative Impulse in der Rechtserzeugung zur Geltung gebracht werden können, dient das Recht als »Transformator«, der Botschaften von der gesellschaftlichen Basis im politischen und im Wirtschaftssystem verständlich werden lassen und die vollständig abgekoppelte systemische Reproduktion solcher Bereiche verhindern können soll[43].
B. Aufklärung der Rechts- und Demokratietheorie: MausMaus, Ingeborg
Ingeborg MausMaus, Ingeborg’ Rekonstruktion des RechtspositivismusPositivismus antwortet auf die Frage, wie unter den Bedingungen der fortgeschrittenen Industriegesellschaft mit den Entwicklungen neuer trans- und supranationaler Regelungsebenen demokratische Selbstbestimmung und Freiheitssicherung der Individuen durch Rechtsstaatlichkeit überhaupt noch möglich sind. Dabei steht sie in enger Verbindung zum »radikalen« Flügel der Kritischen TheorieKritische Theorie, besonders Herbert MarcuseMarcuse, Herbert[44]. Mit Franz L. NeumannNeumann, Franz L.[45] verweist Maus darauf, dass »politische wie soziale Herrschaft sich am ungehemmtesten durch völlige EntformalisierungEntformalisierung des Rechts verwirklichen« kann[46].
Nach Maus ermöglicht RechtspositivismusPositivismus DemokratieDemokratie und Rechtsstaatlichkeit durch strengen Formalismus und Hierarchie des Rechts, während |20|anti-positivistische Methodenlehren die Spielräume der anwendenden Gewalten durch EntformalisierungEntformalisierung erweitern. Diesen Zusammenhang verdeutlicht sie am Beispiel des Nationalsozialismus, der seine ideologischen Ziele mittels Generalklauseln und unbestimmten Vorgaben zu erreichen suchte[47]. Dabei konnte er nahtlos an eine Methodenlehre anknüpfen, die bereits in der Weimarer Republik gegen den demokratischen Gesetzgeber entwickelt worden war und vor allem die Justiz mit Freiräumen ausstattete[48].
Tendenzen einer schleichenden Emanzipation des Rechts von der Gesetzgebung diagnostiziert MausMaus, Ingeborg allerdings ganz unabhängig vom politischen System. Sie belegt die Entfesselung der Justiz an der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, das aus den Einzelbestimmungen der Verfassung noch einmal ihr Sinnganzes als eine »objektive Wertordnung« gewinnt und so Grundrechte in abwägungsfähige Werte verwandelt. Auf diese Weise werde juridische Verfassungsinterpretation zu »positiver Verfassungsgebung«[49], die über Normenkontrollverfahren den Souverän nicht nur in seiner Funktion als einfachen Gesetzgeber, sondern auch in der Funktion als Verfassungsgeber unter Kuratel stellt, wenn nicht ersetzt. In der »vaterlosen Gesellschaft« der Bundesrepublik scheine dem Bundesverfassungsgericht nicht mehr nur die psychologische Rolle des Ersatzkaisers, sondern zugleich auch die des gesetz- und verfassunggebenden Kaiser-Ersatzes zugedacht[50]. Auf diese Weise werde der RechtsstaatRechtsstaat durch den Verfassungsstaat ersetzt und dieses Justizverständnis in letzter Konsequenz zur »Demokratieverhinderung«[51] MausMaus, Ingeborg setzt dem den formalen Rechtsbegriff des RechtspositivismusPositivismus und seine enge Auslegungslehre entgegen[52].
Dieser Beschreibung eines radikalen Funktionswandels der Justiz in der DemokratieDemokratie liegt die Annahme einer RefeudalisierungRefeudalisierung zugrunde, die sich in einer rechtssoziologischen und einer demokratietheoretischen Ausprägung zeigt. Rechtssoziologisch wird die »EntformalisierungEntformalisierung« des Rechts durch die Dynamisierung des Rechts in der Industriegesellschaft und ein immens gesteigertes Verwaltungshandeln erzeugt. Unter dem Dynamisierungsdruck einer rapiden technischen, wissenschaftlichen und ökonomischen Entwicklung werden in ansonsten präzise Rechtstexte unbestimmte Rechtsbegriffe, Generalklauseln und Zielformeln eingebaut, die Gesetze zu »Gesetzesattrappen« deformieren und so die Spielräume der Staatsapparate, ohne den »legitimatorischen Schein der Gesetzesbindung« aufzugeben, in der konkreten Anwendungssituation erweitern[53]. |21|Nicht bereits die zunehmende Verrechtlichung
