vor allem von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab, welche Sorgfaltspflichten den Handelnden treffen. Nicht im Maß des Verschuldens, sondern in der Frage, welches die konkreten Anforderungen an den Handelnden waren, ist das Instrument einer Anpassung des Verschuldensmaßstabs an den Einzelfall zu sehen. Wichtiger als die neue Regelung sind daher zwei im deutschen Recht seit jeher geltende Rechtssätze, nämlich (1) dass aus dem Eintritt eines Schadens nicht auf die Pflichtwidrigkeit der schadenverursachenden Handlung zurückgeschlossen werden darf (§ 823 BGB, weil die Vorschrift eben Rechtsverletzung und Verschulden verlangt), sondern allenfalls auf die Kausalität einer Pflichtverletzung (§ 287 ZPO) für den eingetretenen Schaden. (2) Ferner ist es eine Selbstverständlichkeit, dass die Frage der Pflichtverletzung sich nach dem Zeitpunkt und den Umständen der Handlung oder Unterlassung des Vorstandsmitglieds bestimmt, nicht nach dem des Schadenseintritts. Aus diesen beiden Sätzen ergibt sich ebenso gut wie aus § 93 Abs. 1 S. 2 AktG, dass es keine Erfolgshaftung der Geschäftsleitung für unternehmerische Entscheidungen geben kann.
c) Die Regelung der BJR in § 93 Abs. 1 S. 2 AktG
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Mit der Regelung in § 93 Abs. 1 S. 2 AktG (bitte lesen!) wird – ähnlich wie im amerikanischen Recht – der Entscheidungsfindungsprozess betont: Es muss zunächst um eine unternehmerische Entscheidung gehen. Diese ist dadurch gekennzeichnet, dass die Handlung des Vorstands nicht gesetzlich determiniert ist, sondern es einer Entscheidung tatsächlich bedarf. Nicht um eine unternehmerische Entscheidung geht es etwa in den in Rn. 77 genannten Fällen: der Vorstand muss die Handelsbücher führen, rechtzeitig Insolvenzantrag stellen und darf nicht die in § 93 Abs. 3 AktG genannten Verstöße begehen. Der Vorstand muss ferner annehmen dürfen, zum Wohl der Gesellschaft zu handeln. Damit sind alle Fälle von dem Schutz der BJR ausgenommen, in denen der Vorstand durch seine Handlung eine Verletzung seiner Treuepflicht begeht (Rn. 66–75), also z.B. Geschäftschancen der Gesellschaft für sich verwertet. Schließlich muss er annehmen dürfen, auf der Grundlage angemessener Information zu handeln.
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Wann der Geschäftsleiter vernünftigerweise annehmen darf, ausreichend informiert zu sein, ist eine Frage, die nur im Kontext der konkret in Rede stehenden Entscheidung beantwortet werden kann. Insbesondere der gesetzliche Hinweis auf die „Vernünftigkeit“ erscheint besonders unvernünftig. Denn mit unvernünftigen Annahmen hat sich vor Gericht noch nie jemand gegen seine Haftung verteidigen können (Das Wort „vernünftig“ ist im Verlaufe des Gesetzesverfahrens an die Stelle des ursprünglich geplanten „ohne grobe Fahrlässigkeit“ getreten). Zu weitgehend ist es daher, wenn der BGH meint, es seien „alle verfügbaren Informationsquellen tatsächlicher und rechtlicher Art auszuschöpfen“.[20]
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Das Vorstandsmitglied trägt, abweichend von der sonst üblichen Beweislastverteilung im Zivilrecht, gem. § 93 Abs. 2 S. 2 AktG die Beweislast dafür, dass es die erforderliche Sorgfalt angewandt hat. Will es seine Haftung unter Berufung auf die BJR ausschließen, muss es konsequenterweise auch nachweisen, dass sein Handeln den soeben genannten Voraussetzungen der BJR gerecht wird. Dies steht in einem Gegensatz zur US-amerikanischen Regelung, bei der von Anfang an vermutet wird, dass die besagten Voraussetzungen der BJR eingehalten wurden. Allerdings ist es im amerikanischen Recht für Kläger auch einfacher, an mögliche Beweise für die Nichteinhaltung der Voraussetzungen der BJR zu kommen.
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Für den Geschäftsführer einer GmbH gilt letztlich nichts anderes, obwohl die Vorschrift des § 43 Abs. 1 GmbHG bei Einführung der BJR im Aktienrecht nicht geändert wurde. Auch hier trägt zwar der Geschäftsführer die Beweislast für das (Nicht)vorliegen einer Pflichtverletzung.[21] Die Regel des § 93 Abs. 1 S. 2 AktG ist jedoch analog auf den Geschäftsführer der GmbH anzuwenden. Damit gelten die Voraussetzungen des Eingreifens der BJR und ihre Folgen insgesamt rechtsformübergreifend in AG und GmbH.[22] In diesem Sinne ist auch eine Entscheidung des LG Düsseldorf[23] zu verstehen: Der Geschäftsführer einer GmbH macht sich nicht ohne weiteres gegenüber der GmbH schadensersatzpflichtig, wenn er riskante Geschäfte tätigt und die GmbH hierbei Verluste erleidet. Eine Haftung kommt nur in Betracht, wenn der Geschäftsführer nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters vorgegangen ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Eingehen von Risiken nicht schlechthin sorgfaltswidrig ist, sondern zur unternehmerischen Tätigkeit gehört und zwingend mit der Gefahr von Fehleinschätzungen verbunden ist.
Teil 2 Die Organisation der Kapitalgesellschaft › § 4 Pflichten, Haftung und Überwachung der Geschäftsführung › III. Haftung der Organmitglieder
a) Anspruchsgrundlagen der Gläubiger gegen die Geschäftsleitungsmitglieder im Außenverhältnis
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Mit folgenden Ansprüchen können die Gläubiger direkt gegen die Geschäftsleiter vorgehen:
aa) §§ 280, 311 BGB (culpa in contrahendo) bei Inanspruchnahme besonderen Vertrauens durch das Mitglied der Geschäftsleitung,
bb) § 823 Abs. 1 BGB bei unmittelbarer Schädigung eines Dritten durch das Mitglied der Geschäftsleitung,
cc) § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 15a InsO bei zu später Stellung des Insolvenzantrages (a) auf den Quotenschaden für die Altgläubiger (b) unbeschränkt auf das negative Interesse für die Neugläubiger,
dd) § 826 BGB bei sittenwidriger Schädigung der Gläubiger, die schon in allzu sorgloser Geschäftsführung bestehen kann, wenn er dabei mit der Insolvenz der GmbH rechnet.
Zu diesen Ansprüchen werden Details im Teil 3 (Gläubigerschutz) erörtert.
b) Anspruchsgrundlagen im Innenverhältnis
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Soweit die Geschäftsleiter ihre Pflichten verletzt haben, indem sie den unternehmerischen Handlungsspielraum überschritten haben, bestehen Ansprüche der Gesellschaft auf Ersatz des verursachten Schadens. Die Haftung setzt (nur) eine verschuldete Pflichtverletzung und den Eintritt eines Schadens voraus. Für Geschäftsführer einer GmbH ergibt sich das aus § 43 Abs. 2 GmbHG; ein Anspruch der Aktiengesellschaft gegen Vorstandsmitglieder besteht nach § 93 Abs. 2 AktG.
Da Anspruchsinhaber die Gesellschaft ist, können im Ausgangspunkt weder Gläubiger noch Gesellschafter den Geschäftsleiter unmittelbar verklagen. Sie können allenfalls den Anspruch der Gesellschaft pfänden. In einer eventuellen Insolvenz werden die Ansprüche vom Insolvenzverwalter geltend gemacht. Bei der GmbH bleibt es bei dieser Ausgangslage, die Gläubiger einer Aktiengesellschaft können auch vor einem Insolvenzverfahren direkt gegen den Vorstand vorgehen und Zahlung des nur der Gesellschaft geschuldeten Schadensersatzbetrags an sich verlangen. Voraussetzung dafür ist, dass sie von der Gesellschaft keine Befriedigung erlangen können. Die Gesellschaft muss sich also in einer Krise befinden, d.h. irgendwo zwischen Zahlungsunwilligkeit und fruchtlosem Vollstreckungsversuch.
