auch künftig wohl kaum erfolgreich allgemeingültig definieren können wird. Da jedes Unternehmen individuell ist, wird auch ein Abstellen auf einen „Marktpreis für Manager“ als Vergleichspreis zur Bestimmung der Obergrenze der Angemessenheit häufig nur sehr grobe Bandbreiten liefern. Immerhin wurde durch das VorstOG die Information über die gezahlten Gehälter verbessert. Durch das VorstAG ist der Aufsichtsrat gehalten, die übliche Vergütung zumindest nicht ohne besondere Gründe zu überschreiten, und diese Gründe hat er ggf. zu dokumentieren.
c) Die Problematik verdeckter Gewinnausschüttungen durch Geschäftsführergehälter in der GmbH
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Mit dem Problem der Vorstandsgehälter verwandt, aber im Prinzip viel einfacher zu lösen, ist das Problem überhöhter Gehälter an Gesellschafter-Geschäftsführer in der GmbH. Zunächst muss man sich klarmachen, dass es ein Problem überhöhter Gehälter für Fremdgeschäftsführer in der GmbH – außer in extremen Ausnahmefällen – nicht gibt. Fremdgeschäftsführer werden regelmäßig ausreichend durch die Gesellschafter der GmbH kontrolliert. Diese setzen die Bezüge der Fremdgeschäftsführer mit Sicherheit nicht überhöht an, weil dies ihren eigenen Gewinn schmälert.
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Anders sieht es aber aus, wenn ein Allein- oder Mehrheitsgesellschafter sich selbst zum Geschäftsführer bestellt. Dann besteht die Gefahr, dass er zugleich seine Vergütung als Geschäftsführer zu hoch ansetzt und zwar aus zwei Gründen: Der eine ist steuerrechtlicher Art und wird vor allem beim Alleingesellschaftergeschäftsführer Motiv für eine überhöhte Vergütung sein. Das Geschäftsführergehalt mindert nämlich unmittelbar den Gewinn der Kapitalgesellschaft. Je nachdem, ob auf den Gewinn der Gesellschaft oder auf das Einkommen des Geschäftsführers der höhere Steuersatz entfällt (der Gewinn der Gesellschaft unterliegt der Körperschaftssteuer, das Gehalt des Geschäftsführers der Einkommensteuer, beide können – wie bekannt sein dürfte – unterschiedlich hoch sein, schon weil die Einkommensteuer mit der Höhe progressiv steigt), kann durch entsprechende Festsetzung der Bezüge die Besteuerung des erzielten Gewinns optimiert werden.
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Der andere Grund kommt nur dann vor, wenn an der GmbH noch Minderheitsgesellschafter beteiligt sind. Dann bedeutet eine Erhöhung des Geschäftsführergehalts eine Erhöhung dessen, was der Mehrheitsgesellschafter aus der Gesellschaft erhält – und an dieser Erhöhung nehmen die Minderheitsgesellschafter nicht teil. Hier besteht ein ganz erheblicher Anreiz für den Mehrheitsgesellschafter, sein Gehalt möglichst hoch anzusetzen. Denn auf diese Weise kann er über sein Geschäftsführergehalt letztlich den Gewinn aus dem Vermögen der Gesellschaft entnehmen, ohne ihn mit der Minderheit teilen zu müssen. Dem Gesellschaftergeschäftsführer werden dabei von der aktuellen Rechtsprechung keine besonders hohen Grenzen gesetzt, wie eine aktuelle Entscheidung des BGH verdeutlicht.[36]
a) Allgemeines
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Praktisch finden sich kaum Fälle zur Schadensersatz-Haftung des Geschäftsleiters gegenüber der Gesellschaft. Das gilt jedenfalls dann, wenn man die Fälle außen vor lässt, in denen es im Nachhinein zu einer Insolvenz der Gesellschaft kam und Verfehlungen der Geschäftsleitung daher vom Insolvenzverwalter der Gesellschaft geltend gemacht werden.
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Die Gründe für diesen Mangel an Haftungsfällen sind vielfältig. Einerseits mögen solche Fälle den Gesellschaftern manchmal unangenehm sein (letztlich war es der von ihnen ausgesuchte Geschäftsleiter, der einen Fehler begangen hat). Deshalb verklagen sie den Geschäftsleiter nicht, sondern suchen sich lieber einen neuen.
Häufiger und in Publikumsgesellschaften sogar regelmäßig, dürften die Gesellschafter schon nicht ausreichend über das Fehlverhalten ihrer Manager informiert sein. Außerdem muss dem Geschäftsleiter auch die Entstehung eines konkreten Schadens nachgewiesen werden. Da man insoweit stets eine hypothetische Vermögenslage ermitteln muss, also herausfinden muss, was gewesen wäre, wenn eine andere Entscheidung getroffen worden wäre, ist dieser Nachweis häufig sehr schwierig bis unmöglich.
b) Durchsetzung der Haftung in der GmbH
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Ferner stellt sich zunächst in der GmbH die Frage, wie denn ein Anspruch der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer praktisch durchgesetzt werden kann. Solange der Geschäftsführer noch im Amt ist und kein Insolvenzverfahren eröffnet ist, vertritt er die Gesellschaft. Da er aber sich nicht gut selbst verklagen kann und eine solche Klage auch kaum von eventuell vorhandenen Mitgeschäftsführern erwartet werden kann, entscheidet grundsätzlich gem. § 46 Nr. 8 GmbHG die Gesellschafterversammlung über die Geltendmachung. Sie kann für die Klage einen Prozessvertreter bestimmen (das kann ein Gesellschafter oder ein Dritter sein). Die Entscheidung über die Geltendmachung eines Ersatzanspruchs ist Voraussetzung für die Durchsetzbarkeit vor Gericht.[37] Entscheidet sich die Gesellschaftermehrheit gegen eine Geltendmachung, muss ein Gesellschafter, der anderer Meinung ist, zunächst den ablehnenden Beschluss anfechten und kann erst dann im Wege der sogenannten Gesellschafterklage (actio pro socio) gegen den Geschäftsführer vorgehen. Eine unmittelbare Klage, in der incidenter überprüft wird, ob der ablehnende Beschluss anfechtbar war, lässt die h.M. nicht zu.[38] Diese Hürden werden in der Praxis nur selten genommen.
c) Durchsetzung der Haftung in der AG
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In der AG, so könnte man meinen, hilft bei der Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen gegen den Vorstand vielleicht der Aufsichtsrat. In der gesetzlichen Konzeption ist das auch so, praktisch sind derartige Klagen jedoch selten. Hier fangen die Probleme der Corporate Governance an. Der Aufsichtsrat ist zwar gem. § 112 AktG sogar zur Vertretung der AG gegenüber den Mitgliedern des Vorstands zuständig. Die Mitglieder des Aufsichtsrates werden jedoch häufig vom Vorstand zur Wahl vorgeschlagen (näher Rn. 701); sie werden diesen dann möglicherweise nicht besonders genau überwachen oder gar verklagen wollen. Ferner müssen sie befürchten, selbst wegen einer eigenen Pflichtverletzung in Anspruch genommen werden, wenn sie dem Vorstand eine Sorgfaltspflichtverletzung vorwerfen, da ihre Überwachung dann ja nicht besonders erfolgreich war.[39]
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Kann dieses Problem vielleicht dadurch gemindert werden, dass man den Aufsichtsrat verpflichtet, in bestimmten Fällen Schadensersatzansprüche gegen den Vorstand gerichtlich geltend zu machen? Das ist etwa versucht worden in der bereits zitierten ARAG/Garmenbeck-Entscheidung.[40]
Eine Lösungsmöglichkeit kann es ferner sein, einzelnen Aktionären die Geltendmachung der Haftung wegen Sorgfaltspflichtverletzung zu überlassen, im Wege der sogenannten Aktionärsklage. In den USA ist das weitgehend möglich, in Deutschland jedenfalls bislang kaum (näher dazu unten Rn. 480 ff.).
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Lösung zu Fall 5: Anspruch der F-GmbH gegen G auf Zahlung von 10.000 € gem. § 43 Abs. 2 GmbHG
Ein Anspruch der F-GmbH gegen G setzt voraus, dass G beim Verkauf des Sportwagens eine
