der §§ 8 bis 10, des § 5 AGG und für die mittelbare Benachteiligung auch nach § 3 Abs. 2 AGG.
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§ 8 Abs. 1 AGG lässt eine unterschiedliche Behandlung aufgrund eines an sich unzulässigen Benachteiligungskriteriums zu, sofern dies wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, wenn der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist.
Beispiel
Dieser Rechtfertigungsgrund wird beispielsweise angenommen werden können, wenn der Arbeitgeber eine männliche Theater- oder Schauspielrolle für männliche Bewerber ausschreibt oder etwa für die Vorführung seiner Damenkollektion ein weibliches Model sucht. In diesen Fällen ist das Geschlecht unverzichtbare Voraussetzung für die Tätigkeit.
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Der bloße Wunsch, optimale Unternehmensergebnisse zu erzielen, reicht in der Regel nicht aus, um eine Ungleichbehandlung zu rechtfertigen. Maßgeblich ist vielmehr die Sicht eines zeitgemäßen sozialbewussten Arbeitgebers, der den Fortbestand und die Leistungsfähigkeit seines Unternehmens anstrebt.[8]
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Hinsichtlich der Kriterien Alter, Religion oder Weltanschauung wird § 8 AGG ergänzt durch die Rechtfertigungsgründe der §§ 9 und 10 AGG.
Beispiel
Die Klägerin begehrte von ihrer Arbeitgeberin die gleichen Leistungen auf betriebliche Altersversorgung, wie sie einigen Kollegen gewährt wurden. Die Beklagte hatte entschieden, dass Betriebsrenten an Mitarbeiter gezahlt werden würden. Allerdings sollte diese Regelung nicht für die Klägerin und einen weiteren Mitarbeiter gelten, die „zu alt“ seien. Den anderen Mitarbeitern wurden Einzelzusagen erteilt. Bedingung der Beklagten war u.a. der Bestand eines Arbeitsverhältnisses zu einem gewissen Stichtag sowie die Erreichbarkeit einer 15-jährigen Betriebszugehörigkeit bis zur Regelaltersgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung. Für die Klägerin war es aufgrund ihres fortgeschrittenen Alters nicht mehr möglich, diese Bedingung zur Betriebszugehörigkeit zu erreichen. Die Bundesarbeitsrichter billigten diese Regelung. Ein Arbeitgeber darf demnach eine Mindestbetriebszugehörigkeit als Voraussetzung für einen Anspruch festlegen. Dies stelle weder eine verbotene Altersdiskriminierung noch eine Benachteiligung wegen des Geschlechts dar. Sie verwiesen auf § 10 S. 3 Nr. 4 AGG (lesen!). Eine unzulässige (mittelbare) Diskriminierung wegen des Geschlechts sahen die Richter ebenfalls nicht. Denn bei typisierender Betrachtung sei mit dem Wiedereintritt in das Berufsleben nach Zeiten der Kindererziehung bereits vor der Vollendung des 50. Lebensjahres zu rechnen.[9]
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§ 9 AGG sieht vor, dass eine unterschiedliche Behandlung wegen der Religion oder der Weltanschauung zulässig ist, wenn der Arbeitgeber eine Religionsgemeinschaft ist oder einer solchen oder ähnlichen Vereinigung angehört.
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§ 10 AGG erlaubt die Ungleichbehandlung wegen des Alters, wenn sie objektiv angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Als Beispiele nennt § 10 S. 3 in seinem nicht abschließenden Katalog etwa die Festlegung von Mindestanforderungen an das Alter für den Zugang zu einer Beschäftigung (Ziff. 1) oder auch Vereinbarungen, dass ein Arbeitsverhältnis bei Eintritt in das gesetzliche Rentenalter enden soll (Ziff. 5).
Hinweis
Es ist stets also zu prüfen, ob das Mittel zur Erreichung des Ziels angemessen und erforderlich ist. Dabei muss auch das Ziel selbst angemessen sein.
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Abschließend ist noch § 5 AGG zu erwähnen, der ungeachtet der in § 8 bis 10 benannten Gründe eine unterschiedliche Behandlung auch dann für zulässig erklärt, wenn durch geeignete und angemessene Maßnahmen bestehende Nachteile verhindert oder ausgeglichen werden sollen. Hierunter werden insbesondere Maßnahmen zur Förderung der Chancengleichheit von Männern und Frauen subsumiert, wie zum Beispiel die Bereitstellung von Plätzen im Betriebskindergarten nur für Kinder der im Betrieb unterrepräsentierten weiblichen Arbeitnehmer.[10]
a) § 15 AGG
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Nach § 15 Abs. 1 AGG hat der Arbeitgeber einen Schaden zu ersetzen, der dem Bewerber oder Arbeitnehmer durch eine verbotene Benachteiligung entstanden ist, es sei denn, er hat die Pflichtverletzung nicht zu vertreten.
Beispiel
Arbeitnehmerin A wird unter Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot wegen des Geschlechts nicht befördert. Aufgrund dessen entstehen ihr Vermögensnachteile in Form von fehlenden Einkommenssteigerungen von 300 Euro brutto monatlich. Diesen materiellen Schaden muss der Arbeitgeber gem. § 15 Abs. 1 AGG ersetzen.
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Außerdem hat der Betroffene einen – nach umstrittener Ansicht nicht vom Verschulden des Arbeitgebers abhängigen[11] – Anspruch auf Entschädigung hinsichtlich der immateriellen Schäden gem. § 15 Abs. 2 AGG.
Der Wortlaut des § 15 Abs. 2 AGG erklärt sich von selbst:
Wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, kann der oder die Beschäftigte eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Die Entschädigung darf bei einer Nichteinstellung drei Monatsgehälter nicht übersteigen, wenn der oder die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre.
Der wegen einer Diskriminierung abgelehnte zweitbeste Bewerber kann demnach eine Entschädigung von maximal drei auf der ausgeschriebenen Stelle gezahlten Monatsgehältern verlangen. Der bestqualifizierte Bewerber kann sogar eine höhere Entschädigung verlangen.
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Wird der Arbeitnehmer durch die Anwendung kollektivrechtlicher Vereinbarungen wie z.B. Tarifverträge benachteiligt, so ist der Arbeitgeber nur zu einer Entschädigung verpflichtet, wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig gehandelt hat, § 15 Abs. 3 AGG. Diese Regelung dient dem Schutz des Arbeitgebers. Sie zielt darauf ab, den Arbeitgeber vor Entschädigungsansprüchen zu bewahren, die durch die Anwendung eines Tarifvertrages in nur fahrlässiger Unkenntnis seiner diskriminierenden Wirkung ausgelöst werden.
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Für die Geltendmachung dieser Ansprüche ist insbesondere auf die Frist von lediglich zwei Monaten gem. § 15 Abs. 4 AGG zu achten.
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Der diskriminierte Bewerber hat gem. § 15 Abs. 6 AGG keinen Anspruch auf Begründung eines Arbeitsverhältnisses.
b) Beweislastverteilung im Rahmen des § 15 AGG
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Für die anspruchsbegründenden Tatsachen, also dafür, dass eine Benachteiligung auf einem der in §
