aus dem sich Abgrenzungsprobleme (welche Fragen des Vertrages unterliegen dem CISG, welche dem Vertragsstatut?) ergeben.
Eine wichtige Aufgabe besteht hier zunächst darin, die Fragen des Falles zutreffend zu qualifizieren. Dabei muss immer in Betracht gezogen werden, dass ein einheitlicher Lebenssachverhalt mehreren Rechtsordnungen untersteht. Zunehmend Bedeutung hat die durchaus vom deutschen Recht abweichende Qualifikation in EU-Instrumenten, die deren Anwendungsbereich bestimmt (zB Anwendung der Rom III-VO auf private Scheidungen oder die Scheidung gleichgeschlechtlicher Ehen).
b) Aufbauhinweise
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Die Anspruchsprüfung, in Fällen mit Auslandsbezug häufig als Begründetheitsprüfung in einem Klagefall enthalten, beginnt im Gegensatz zum gewohnten internen Fall nicht mit einer Anspruchsgrundlage. Ehe nicht das anwendbare Recht ermittelt ist, hat es keinen Sinn, eine Anspruchsgrundlage voranzustellen und künstlich zu fragen, ob das dazugehörige Recht anwendbar ist. Es ist im Gutachten sachgerecht, vorab das – für jeden Teilbereich des Falles – anzuwendende Recht in einem dem Anspruchsaufbau nachgebildeten „Verweisungsnormaufbau“ zu prüfen.
Am Anfang steht immer die letztlich das anwendbare Recht bestimmende Verweisungsnorm. Sonstige Kollisionsnormen, etwa zu Staatenlosigkeit oder Mehrstaatigkeit folgen in diesem Aufbau, wenn sich zeigt, dass es auf diese Normen ankommt, zB, weil an die Staatsangehörigkeit einer Person angeknüpft wird und diese (womöglich) zwei Staatsangehörigkeiten hat oder staatenlos ist.
Geht es im Fall um mehrere Statuten, so ist es eine Frage verständlicher Darstellung, ob man einheitlich die IPR-Ebene prüft und anschließend die materiellen Rechtsprobleme nach dem jeweils anwendbaren Recht, oder ob man nach Einzelfragen gliedert und dort jeweils IPR und materielles Recht abarbeitet. Geringere Schwierigkeiten ergeben sich meist, wenn man zunächst das IPR „abarbeitet“. Damit ist dann der Fundus der materiellen Normen bestimmt, mit dem man den Fall lösen darf.
Vorfragenanknüpfungen bringen Bearbeiter leicht in Aufbaunöte. Hier lässt es sich oft nicht vermeiden, eine IPR-Prüfung (Anknüpfung der Vorfrage) in die materielle Prüfung einzuflechten. ZB lässt es sich aufbaulogisch nicht begründen, einen Ehescheidungsfall – vermeintlich historisch – mit der Prüfung der wirksamen Eheschließung zu beginnen. Ob die Parteien verheiratet sind, ist eine Vorfrage, die sich erst im materiellen Scheidungstatbestand stellt. Dort muss sie dann auch behandelt werden. Doch auch hier gilt: Es gibt Probleme und es gibt Selbstverständliches: Wer in jedem Scheidungsfall die Wirksamkeit der im Sachverhalt nicht problematisierten Eheschließung („die Parteien haben am … in … geheiratet“) prüft, oder gar, ob der Standesbeamte bei der unverdächtigen Eheschließung ordnungsgemäß bestellt und mitwirkungsfähig war, schreibt nicht nur Überflüssiges in zu knapper Zeit, sondern langweilt auch den Leser.
4. Interpersonale, interlokale und intertemporale Fragen
a) Fragestellungen
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Interpersonale und interlokale Fragestellungen ergeben sich, wenn in der vom deutschen IPR verwiesenen Rechtsordnung eine Rechtsspaltung im IPR und/oder im materiellen Recht besteht. Abhängig von den im jeweiligen Studium erwarteten rechtsvergleichenden Kenntnissen wird darauf durch die Mitteilung von Normen des betreffenden Staates hingewiesen oder die Kenntnis einiger Grundbegriffe vorausgesetzt.
Intertemporale Fragen können sich auf jeder Stufe der Prüfung ergeben; mit Ausnahme deutscher Normen, bei denen die Kenntnis der Standorte intertemporaler Regelungen erwartet wird (Art. 219 ff EGBGB, Schlussbestimmungen in Artikelgesetzen), werden dazu intertemporale Regeln der von eine Rechtsänderung betroffenen Rechtsordnung mitgeteilt. Zunehmende Bedeutung haben intertemporale Fragen im Kontext von EU-Rechtsinstrumenten, die regelmäßig ihren zeitlichen Anwendungsbereich in Schlussbestimmungen detailliert regeln.
b) Aufbauhinweise
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Die Behandlung der Rechtsspaltung bei gespaltenem IPR erfolgt auf der Stufe der Rückverweisungsprüfung; also anlässlich der Suche nach dem anwendbaren fremden IPR. Ist das IPR einheitlich geregelt, das materielle Recht aber gespalten, so ist die Rechtsspaltung erst zu prüfen, wenn das ausländische Recht die Verweisung angenommen hat.
Intertemporale Kollisionen werden immer erst dort geprüft, wo es für die Falllösung darauf ankommt, ob die alte oder die neue Regelung Anwendung findet. Gelangt man erst im materiellen ausländischen Recht zu einer intertemporalen Frage, kann es dennoch der Übersichtlichkeit dienen, die intertemporale Frage vor der materiellen Lösung des Falles zu behandeln, wenn ein ganzes Rechtsgebiet (zB eine Reform des Kaufrechts, des Eherechts, des Erbrechts) betroffen ist.
5. Materielles ausländisches Recht
a) Anwendung und Auslegung
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Materielles ausländisches Recht wird wohl in jeder universitären Schwerpunktprüfung mitgeteilt; bei Masterstudiengängen kommt es darauf an, ob ggf materiellrechtliche Kenntnisse einer bestimmten ausländischen Rechtsordnung zum Curriculum gehören. Selbst wenn man für seine bevorstehende Prüfung danach von der Mitteilung ausländischer Normen ausgehen darf, lohnt sich das rechtsvergleichende Studium. Durchaus erwartet werden kann nämlich ein vernünftiges Verständnis einer mitgeteilten ausländischen Regelung, das nicht selten systematische und dogmatische Grundkenntnisse voraussetzt. Wer eine legítima als Pflichtteil behandelt, im französischen Sachenrecht das Abstraktionsprinzip sucht, das domicile für den ins Englische übersetzten Wohnsitz hält und die mailbox theory noch nie gegen die Zugangstheorie abgegrenzt hat, hat es sicher schwerer, grundlegende auslandsrechtliche Zusammenhänge zu erfassen. Die oft gestellte Frage, „wie viel und welche Rechtsvergleichung zu lernen“ sei, lässt sich schwer beantworten.
Sich hier ein Fundament von Kenntnissen zu schaffen, ist in systematischer Weise mit dem wegweisenden und leider nicht neu verlegten Werk von Zweigert/Kötz[1] möglich, gewiss auch mit Leitfäden oder dicken Lehrbüchern zur Rechtsvergleichung jüngeren Datums. Die Faszination ausländischen Rechts, dessen Studium in historischem und sozialem Kontext auch Verständnis der fremden Kultur fördert, entsteht freilich nur, wenn man es nicht bei der Methodenlehre der Rechtsvergleichung belässt, der sich manche Werke nach dem eher praktisch orientierten Geschmack des Verfassers etwas zu breit widmen: Die in den letzten zwei Jahrzehnten zahlreich publizierten kleinen Lehrbücher zur Einführung in dieses und jenes Recht sind zwar nicht immer im methodischen Sinn Rechtsvergleichung, also Spiegelung des eigenen Rechtsverständnisses am fremden Recht; aber sie bieten beste Einstiege in die unbegrenzte spannende Welt der Verschiedenheit von Recht, Gesellschaft und Kultur. Vieles, was sich beim Nachschlagen der dort gefundenen Rechtsbegriffe (Sprachkenntnisse vorausgesetzt) bei Wikipedia findet – auch wenn diese Quelle nicht wissenschaftlich zitationsfähig ist – ist jedenfalls in den größeren Rechtsordnungen (USA, UK, Frankreich, Italien, Spanien) von durchaus ordentlicher Qualität. Überhaupt hat das Internet die rechtsvergleichenden Erkenntnisquellen revolutioniert und Studenten sollten sich in der Kunst der Quellen- und Entscheidungssuche üben. Nicht zuletzt die aus der gerichtlichen Praxis im Familien- bzw Erbrecht nicht wegzudenkenden Nachschlagewerke Bergmann/Ferid und Ferid/Firsching sollten jedenfalls bei der Falllösung im Seminar vertraut sein.
Schließlich sollten entsprechende Vorlesungen besucht werden, zumal wenn sie von muttersprachlichen Juristen aus der behandelten Rechtsordnung angeboten werden, auch wenn kein unmittelbarer Zwang dazu besteht. Es macht aber bei aller Breite dieses Studiums einen ganz besonderen Reiz der hier behandelten Fächer aus, dass man, ob im Studium oder später als
