In der Form des § 2247 (→ Rn. 161 ff.) ist ein gemeinschaftliches Testament in drei Varianten denkbar[21]: (1) zwei eigenhändig geschriebene und unterschriebene textidentische Testamente, (2) zwei eigenhändig geschriebene und unterschriebene letztwillige Verfügungen auf einem Blatt[22], oder (3) zwei eigenhändig geschriebene und unterschriebene separate, aber aufeinander bezogene Testamente[23].
3. Umdeutung
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Eine als gemeinschaftliches Testament unwirksame letztwillige Verfügung kann u.U. im Wege der Umdeutung (§ 140) als Einzeltestament oder Erbvertrag aufrechterhalten werden.[24] Voraussetzung dafür ist, dass die betreffende Verfügung den Formerfordernissen eines Einzeltestaments bzw. Erbvertrags entspricht und anzunehmen ist, dass der Erblasser in Kenntnis der Nichtigkeit als gemeinschaftliches Testament einen Erbvertrag bzw. ein Einzeltestament errichtet hätte. Entgegen einer teilweise vertretenen Ansicht[25] kommt eine Umdeutung grundsätzlich auch bei wechselbezüglichen Verfügungen in Betracht; die Auslegungsregel des § 2270 Abs. 1 steht dem nicht entgegen, da sie nur dispositiver Natur ist.[26]
Teil III Die gewillkürte Erbfolge › § 9 Das gemeinschaftliche Testament › IV. Gegenseitige Erbeinsetzung (sog. Berliner Testament)
1. Gestaltungsoptionen
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Wenn Ehegatten[27] ein gemeinschaftliches Testament errichten, wollen sie häufig, dass zunächst der Längerlebende den zuerst Versterbenden beerbt und das Vermögen anschließend den gemeinsamen Kindern oder einem anderen nahestehenden Dritten zufällt. Um dieses Ergebnis zu erreichen, sind grundsätzlich zwei Konstruktionen denkbar:[28]
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Bei der Trennungslösung setzt jeder Ehegatte den anderen als Vorerben und den Dritten als Nacherben (§ 2100) sowie für den Fall, dass der andere Ehegatte zuerst sterben sollte, als Ersatzerben (§§ 2096, 2102 Abs. 2) ein. Wenn der eine Ehegatte stirbt, wird der andere Vorerbe und der Dritte Nacherbe. Mit dem Tod des längerlebenden Ehegatten tritt der Nacherbfall ein; der Dritte erhält dann den Nachlass des zuerst versterbenden Ehegatten als Vorerbe und den Nachlass des letztversterbenden Ehegatten als Vollerbe. Die Vermögensmassen bleiben also getrennt. (Zu Vor- und Nacherbschaft ausf. → Rn. 746 ff.; zum Ersatzerben → Rn. 739 ff.)
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Bei der Einheitslösung setzt jeder Ehegatte den anderen als Vollerben ein und den Dritten als Schlusserben des Längerlebenden. Wenn der eine Ehegatte stirbt, wird der andere also dessen Vollerbe, das Vermögen beider verschmilzt zu einer Einheit. Verstirbt dann auch der längerlebende Ehegatte, so erbt der Dritte dieses einheitliche Vermögen als Voll- und Schlusserbe. Man bezeichnet diese Konstruktion auch als Berliner Testament.[29]
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Daneben kommt noch ein sog. Nießbrauchsvermächtnis in Betracht: Hier setzt jeder Ehegatte den Dritten als Vollerben ein und belastet diese Erbschaft mit einem Nießbrauchsvermächtnis (§ 1089 i.V.m. §§ 1085 ff., §§ 2147 ff., → Rn. 912) zugunsten des anderen Ehegatten.[30]
a) Rechtsstellung des überlebenden Ehegatten
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Bei der Trennungslösung wird der überlebende Ehegatte nur Vorerbe des Erstversterbenden und unterliegt somit – je nach Ausgestaltung der Vorerbschaft (→ Rn. 758 ff.) – mehr oder weniger starken Verfügungsbeschränkungen. Bei der Einheitslösung hingegen wird der überlebende Ehegatte Vollerbe des Erstversterben und kann somit grundsätzlich völlig frei über das zur Einheit verschmolzene Vermögen verfügen; sofern die Schlusserbeneinsetzung wechselbezüglich ist, sind allerdings die erbrechtlichen Restriktionen im Falle solcher wechselbezüglicher Verfügungen (→ Rn. 246) zu beachten.
b) Rechtsstellung des Dritten
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Bei der Trennungslösung wird der Dritte mit dem Tod des Erstversterbenden (= Vorerbfall) dessen Nacherbe; als solchem steht ihm ein Anwartschaftsrecht zu (→ Rn. 796 ff.). Bei der Einheitslösung hat er hingegen bis zum Tod des Letztversterbenden keine gesicherte Rechtsposition.
c) Pflichtteil
aa) Pflichtteil bei der Trennungslösung
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Wenn der Dritte (wie z.B. ein gemeinsames Kind) gem. § 2303 pflichtteilsberechtigt ist (→ Rn. 621 ff.), so kann er bei der Trennungslösung nach dem Tod des Erstversterbenden nur dann den Pflichtteil verlangen, wenn er die Nacherbschaft ausschlägt (vgl. § 2306, → Rn. 652 ff.).
bb) Pflichtteil bei der Einheitslösung
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Anders bei der Einheitslösung: Hier ist der pflichtteilsberechtigte Dritte durch Verfügung von Todes wegen von der Erbfolge nach dem Erstversterbenden ausgeschlossen und kann deshalb den Pflichtteil verlangen, ohne ausschlagen zu müssen. Nach dem Schlusserbfall wird er dann aber gleichwohl Vollerbe des Letztversterbenden und könnte somit letztlich doppelt vom Nachlass des Erstversterbenden profitieren.
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Um dieses typischerweise als unfair empfundene Ergebnis zu korrigieren, wird in der Praxis häufig eine sog. Pflichtteilsstrafklausel (Verwirkungsklausel)[31] aufgenommen. Darunter versteht man eine Klausel, nach welcher der Dritte sein Erbrecht verlieren soll, wenn er nach dem ersten Erbfall den Pflichtteil verlangt.[32] Letztlich wird die Schlusserbschaft damit unter eine auflösende Bedingung i.S.v. § 2075 gestellt.[33] Wegen des Strafcharakters
